法治安全知识范例
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一、食品添加剂法律保护测度：立法视角立法在保护食品添加剂安全和维护消费者利益上发挥着重要的作用，法律不但有助于界定相关主体的权利和义务，而且能对整个社会起到教育和警示作用，特别对处在经济转型期的我国而言，立法的这种积极作用显得尤为突出。此外，立法对于完善企业自治和政府监管也会产生显著的影响，从而间接影响食品添加剂安全的保护水平。郭斌基于对发达国家与发展中国家食品安全立法的比较研究指出，无论一国的食品市场是否发达，法律条文的设计水平都与该国食品添加剂安全保护水平呈正相关［1］。自2009年我国食品安全法通过后，学界围绕该法展开了丰富的研讨，为食品添加剂法律保护测度研究提供了良好的背景，并且以此为基础不断深化和拓展。
1．对《食品安全法》的基础性研究
纵观现有基础性研究，对食品安全法测度的探讨大致是围绕测度理念、测度标准和测度内容3个角度展开。首先，在理念上，孙效敏指出，《食品安全法》的立法理念存在三大不足：对食品安全概念的理解不足、对食品标识重要性认识不足和对充分发挥消费者制衡作用认识不足［2］。鉴于此，其重构了包括政府信息化和消费者参与性等在内的立法保护测度体系。其次，在标准上，有学者提出应当运用监管资源整合度、监管机构运转协调度、监管主体行为规范度等指标测度食品添加剂领域的立法效率，促进食品添加剂立法保护水平的提高［3－4］。最后，在内容视角上，杨明亮等人认为《食品安全法》相比起原有法律，在公民权利、生产企业社会责任以及政府监管职责上作出了更为明确的规定，确立了一系列的法律制度，这些制度的运行过程和实际效果都应当成为测度食品安全立法保护水平的有效内容［5］。
2．对食品添加剂立法研究成果的拓展
鉴于《食品安全法》所存在的局限性，学者们主要从构成体系、立法主体以及研究跨度这3个方面加以修正和拓展。
（1）构成体系拓展。魏益民基于风险分析原理和食品安全学原理的研究分析，提出食品添加剂的法律保护还应将食品安全风险评估和市场准入标准作为测度立法体系完备与否的指标［6］。同时，他还指出《食品安全法》的颁布造成了《农产品质量安全法》适用范围的不明确，进而表明相关法律之间的衔接与配合也是衡量食品添加剂法律保护水平的重要指标［6］。李晓瑜等人认为在立法体系系统化的过程中应将食品添加剂使用标准的制定和完善作为测度法律保护水平的重要指标，在我国加入WTO的背景之下，这一指标还应当涵盖消费者权益维护、产业技术发展、管制技能配套和国际标准衔接等重要指数［7］。
（2）立法主体拓展。学界普遍观点认为，广大消费者和食品生产者应当以维护自身利益为出发点参与到立法活动中去，而这一参与机制必须建立在与现有立法主体有效沟通和协商的基础上，因此，应当将立法活动的透明度、公开度以及相关部门、行业、企业、消费者的参与作为测度食品添加剂立法保护水平的指标加以重视。殷静等人提出从内在动力与专业技能的角度出发行业协会和消费者维权组织也应参与到相关立法过程中去［8］。
（3）研究跨度拓展。学者们从纵向和横向2个方面进行研究测度的跨度拓展。首先，在横向测度方面，学者多以美国、日本和欧盟的相关立法为对象进行比较研究。这些国家因其较为成熟的食品市场和较长的食品添加剂运用历史，在准用制度、管理法规、安全标准以及相关立法方面都取得了长足的进步，积累了丰富的经验。从刚晓宁对美国食品添加剂法律保护体系的研究不难看出，法律概念的准确性、特殊立法的针对性、相关立法的互补性和法律体系的完备性是精确测度食品添加剂法律立法保护水平的重要指标［9］。刘春青等人基于对欧盟指令式立法的研究，提出采取“混合体系”即基本法与单行指令相互配合，并应将科学评价和协商作为测度立法水平的指标［10］。汤川宗昭认为日本的食品添加剂立法体系与美国有相似之处，并认为审批程序指数也是测度食品添加剂立法水平的重要标准［11］。其次，在纵向测度方面，学者将食品添加剂安全保护立法指数的时间跨度扩展到了2009年《食品安全法》颁布之前。杨明亮等人对《食品安全法》与之前的《食品卫生法》进行了比较分析，认为新法的颁布优于旧法的修改，进而将规范生产行为、推行危害分析及关键控制点和实行风险分析管理与规范行为、控制关键点和保护个体这3个测度指数相联系，提出“食品安全风险监测和评估指标”可以有效测度食品添加剂法律保护的科学性和先进性［5］。
二、食品添加剂法律保护测度：执法视角就食品添加剂法律保护而言，执法效率可能比立法本身更加重要，执法的充分、有效性能够抵消立法不足带来的部分不良效果。从多年的研究和实践中可以看出，许多发展中国家制定的相应法律常因为执行环节的不畅无法发挥应有的作用。欧美学者以执法经济学为基础进行研究，认为执法效率在转型期国家远比法律制定更加重要，因为它能产生一种更为直接的作用［12］。执法从主体角度可以划分为公共执法与私人执法2种机制。私人执法理论认为，私人有权对违法行为进行揭示和调查，进而通过调解和诉讼对违法行为进行矫正，这种私人执法一旦成功，执法者便有权获得其执法行为所带来的全部收益，反之则应当赔偿被告损失［13－14］。我国《消费者权益保护法》《食品安全法》等也从私人执法的角度构建了食品添加剂法律保护指数，从其相关条文中可以看出，当自身利益受到损害时消费者有权进行包括提起诉讼在内的私人执法行为。由此可见，尽管在公共执法和私人执法重要性的系统比较上学界尚未达成共识，但无论是从理论研究还是从立法实践的角度出发，逐步完善和协调食品添加剂法律保护公共执法和私人执法测度都是具有重要意义的。#p#分页标题#e#
1．食品添加剂法律保护测度：公共执法视角从现有的研究来看，学者主要从权力协调、资源配置和效果导向3个视角来建立并完善食品添加剂法律保护的公共执法测度。首先，从执法权力角度出发，执法者权力界限的明晰合理直接影响执法的成败；其次，执法机构须具备充足的执法资源，从而保证其执法的有效性和可行性；最后，公共执法的效果导向是对整个执法体系实效性的检验和评价，是直接反映执法效率和社会效益的重要指数。总之，完善食品添加剂法律保护测度研究就必须对执法的权力、资源和效果3个视角的测度进行全面、系统的分析与考量。
（1）基于权力协调视角的公共执法测度。以权力协调为视角的公共执法测度研究要求的是执法主体能否具有法定的正式权力，不同执法机构之间的权力能否做到相互协调、权责明晰。基于我国现有执法机构的组织形式和职能划分，华晨泓提出了包括执法主体统一性、行为协调性、水平一致性、过程公平性以及司法系统的高效性和体系的完备性在内的公共执法指数，应当从这些指数出发，不断完善食品添加剂执法中的“接口对接”［15］。袁丽铭等人则从执法客体的特殊性和发展状况方面进行逆向考察，指出有必要按照食品添加剂企业规模及行业的特殊性来设计具体的研究指数，区别监管，针对不同级别企业采取有区别的具体执法措施［16］。
（2）基于资源配置视角的公共执法测度。以资源配置视角进行的公共执法测度研究重点在于以执法者对其执法行为的资源投入为前提，进而对掌握不同类别资源的执法主体能否充分投入食品添加剂的法律保护、提高执法效果和执法水平进行分析。早在20世纪60年代，西方学者就指出，公益领域的安全风险应该归属于公权力机关的管制范围，因为他们更具有管制的资源。在我国，拥有法定权力的执法机构往往并非这种权力的行使者，因此，相比起权力协调视角，基于资源配置的公共执法测度避免了对于执法者法定权力划分的过分依赖，进而弱化了我国执法机构的组织形式和权力界限不明晰对公共执法成败所带来的现实困难。刘春青等人研究表明，政府掌握着重要的执法资源，其执法资金保障、专业技术队伍以及预防、检测的设施、设备都应作为衡量公共执法力度的重要指数，而食品行业协会则应当运用其对本行业技术、规范的了解和在行业成员中的公信力资源对政府部门的食品添加剂法律保护进行补充［10］。徐剑锋等人则认为消费者维权组织应当将消费者个体较为单薄的救济能力加以整合，使私力救济转为社会公共执法资源［17］。
（3）基于效果导向视角的公共执法测度。基于效果导向视角的公共执法测度研究重点在于强调执法过程和执法结果所带来的社会实效性，即对于食品添加剂安全问题的社会认知和违法行为的震慑作用。从张志光［18］、宣海林等［19］的研究可以看出，学界当前构建了2组变量来测度公共执法效率，一组用以测度政府行政执法效果，包括当地食品安全事件发生数量及频率、行政处罚力度、当地食品企业的数量和其纳税在当地财政中的所占比例等重要指数；另一组用以测量法院司法效果，包括法院受理食品侵权案件数量及所占全部案件比例、结案数与受理数的比例、涉案人数与当地人口关系、案件理赔数额与实际损失等指标。然而，在行政执法效果的测度上，由于信息公开制度不健全和地方保护主义的存在，指标测度的准确性难以充分保障，同时，司法效果的测度指数中并未包括被告结构分析、取证难度、原告构成等重要指数，测量范围偏小、精度不足。
2．食品添加剂法律保护测度：私人执法视角虽然全面的私人执法改革在当下显得并不切合实际，然而这种私人执法行为显然是现行社会和经济制度的一种普遍现象［20］，然而，从整个学界的研究焦点来看，这种执法测度的研究呈现出明显的滞后性。私人执法视角的研究测度以不同的私人执法主体为切入口大致可分为：生产者行为视角的测度研究、消费者行为视角的测度研究和公共媒介行为视角的测度研究。生产者行为视角的测度研究具有较强的创新性和针对性，对于日益复杂、不断变化的食品添加剂市场有很强的适应能力，但却缺乏实践论证和制度保障；消费者行为视角的测度研究具有普遍性和全面性，是学界研究和执法实践的重点所在，然而其针对性不强，且执法的现实阻力较大；公共媒介行为视角的测度研究有广泛性和同步性的优势，已在日常执法实践中得到丰富的验证和肯定，但由于缺乏统一标准和制度规制而发生的不当执法行为，往往会对食品添加剂法律保护产生如社会恐慌现象等诸多不利影响。
（1）生产者行为视角的私人执法测度。长期以来，国内学界都将食品添加剂生产者的自律能力和违法成本作为一项重要的研究指数。范正伟在进行综合分析后提出：诚信生产者会因同行业违法生产者的添加剂滥用行为在一定时期和市场范围内发生生产成本的相对提高而造成利润受损；同时，滥用食品添加剂带来的社会问题对于该食品的整个生产领域都会造成深远而广泛的负面效益，而诚信生产者在其中往往成为不法厂家的“替罪羊”，故应将诚信生产者对同行业违法生产者的执法行为和途径作为一项重要的私人执法指数加以考量［21］。在西方，马克西米利安·福克斯［22］则从生产者行为及责任的角度出发，从行为方式指数、责任主体指数、承担形式指数等方面进行生产者私人执法研究。
（2）消费者行为视角的私人执法测度。孙燕明和王虎等人从消费者行为视角切入进行食品添加剂法律保护私人执法测度研究。孙燕明聚焦于消费者私人执法的重要性，基于对消费者自我维权情况的调查数据提出了包括参与意识指数、参与程度指数、参与渠道指数、参与效率指数和参与机制指数在内的5个私人执法指数。他认为，在现有条件下消费者参与机制短缺及参与意识的淡薄、参与程度与效率不高、参与的渠道和途径不畅都是造成我国食品添加剂安全问题的重要原因［23］。王虎等人的研究基于对消费者主体弱势地位的充分考量，更为关注消费者私人执法的内在动力指数研究。消费者私人执法的内在动力指数可分为执法保障性指数和执法激励性指数。其中，前者包括减轻消费者在食品安全诉讼中举证责任，延长诉讼时效，降低诉讼成本及必要时运用公益诉讼机制4个方面；后者主要是指培养消费者维权意识和能力，提高受制主体对食品消费者的损害赔偿标准，推动消费者在私人执法中内在动力的提升［24］。#p#分页标题#e#
（3）公共媒介行为视角的私人执法测度。尼克·史蒂文森将媒介行为及媒介对社会文化的影响与立法、司法和行政上升到同样的高度，从这一测度入手进行的研究重视公共媒介对社会控制所产生的效能，这种效能不仅决定大众对事物的态度和认识，甚至能改变其价值观念和生活方式［25］。学界对近年来大众媒体在食品安全中的作用进行了分析，并以公共媒介行为为立足点测度私人执法力度。周善、叶芳认为，由于媒介产业竞争的加剧和社会责任感的缺失，在遭遇食品添加剂引发社会安全问题时，其往往存在着报道专业性过强、夸大事实宣传、缺乏科学分析等问题，从而造成不必要的社会恐慌心理和执法准确性的下降［26－27］。苏金远等人以社会“从众心理”和媒介在“公共领域”中的舆论强化作用为切入点，提出媒介行为应当以社会责任感为底线，充分发挥“传声筒”和“扩音器”的作用，用权威性提高信息的准确度；用连续性提高信息的可信度，进而在“公共领域”内对消费者进行良好的教育和宣传；与生产者进行合理的“媒介公关”互动，全面提升媒介在食品添加剂法律保护中的重要作用，避免相关信息的传递错误与扭曲［28］。
三、食品添加剂法律保护测度研究展望
总体来看，学界当前对食品添加剂法律保护的研究是从立法、公共执法和私人执法3个测度展开。纵观这3个研究视角的完善过程，其发展的态势具有不平衡性，立法视角的测度研究起步较早，成果丰富，公共执法视角的测度研究在我国备受关注且影响深远，相比之下，私人执法视角的测度研究受到重视的时间不长，发展较为缓慢。同时，各个视角的研究测度内部也存在着发展与完善的不平衡性，以公共执法视角的测度研究为例，学者的研究视线大多聚焦于如何促进行政执法者的权力协调和资源配置之上，忽略了效果导向对完善食品添加剂法律保护公共执法的重要推动与定位作用，同时学界对法院作为执法者的公共执法行为研究甚少，造成了司法效果测度指数的严重匮乏，进而使其测度的准确性大打折扣。综上所述，食品添加剂法律保护测度研究还远未成熟，还需要不断深入、系统地拓展和完善，故笔者认为，可以从以下3个方面对现有的食品添加剂法律保护测度研究进行完善与突破。
1．食品添加剂法律保护测度视角的多维化
首先，相对于立法与公共执法视角，食品添加剂法律保护的私人执法视角的测度研究有待加强。其次，在食品添加剂法律保护上，关于立法与执法、公共执法与私人执法的测度视角的比较研究，以及由此而展开的对不同研究视角的相对重要性和有效性的探讨也需要去尝试性地开拓。最后，食品添加剂安全问题不仅是法制问题，也是市场经济运行过程中诸多问题的一种集中外现，故无论是在立法、公共执法、私人执法之任何一种视角的研究中都应对市场机制的作用加以考量。例如私人执法中的生产者行为视角，应将市场机制中的信用机制和产权机制加以考虑适当引入，通过强化品牌意识在食品企业中的树立，进而提高食品添加剂法律保护水平。总之，进一步在不同的位阶上拓展当前研究视角的维度，并对不同研究视角的相对重要性加以比较和探讨，去除现有测度体系的封闭性和保守性应当成为下一步研究工作的重点之一。
2．食品添加剂法律保护测度指标的完善
在食品添加剂法律保护测度指标的选定上，现有研究存在着明显的局限性与模糊性。首先，现有研究要么侧重于权力协调视角的测度，要么侧重于资源配置视角的测度，而相对忽略了效果导向视角的测度研究。深化执法效果视角的测度研究有助于弥补当前由于执法体制障碍而带来的执法缺陷，提升食品添加剂法律保护的实际效果。其次，在现有不多的效果导向视角测度研究文献中，其研究的重点仍过分集中于行政监管主体的公共执法之上，而相对忽略了法院司法审理的公共执法测度研究。从不完备法律理论看来，食品添加剂市场是一个损害行为标准化低和预期损害大的特殊市场，必须将法院司法审理与行政监管执法提升到同样的高度。再次，现有研究的测度指标存在着明显的不系统性和模糊性，范围偏窄。仍以法院司法效果视角的公共执法为例，现有研究仅将受理食品侵权案件数量、结案数与受理数的比例、涉案人数与当地人口关系、案件理赔数额与实际损失等浅层指标作为测度的依据，而缺乏如被告构成情况、原告取证问题、受损主体性别、受教育程度、年收入状况、高低端市场在所涉案件中的比例关系等更能深入反映公共执法效率的重要指标，进而给食品添加剂法律保护测度的准确性造成了干扰。综合上述3点原因，笔者认为，应当在以后的研究中不断丰富与完善食品添加剂法律保护测度的指标设计，进而更加全面、准确地度量真实的食品添加剂法律保护水平。
3．食品添加剂法律保护测度方法的整合
食品添加剂法律保护的测度方法存在着一定的局限性和单一性。首先，现有研究要么依赖于执法人员的知识、经验，要么依赖于已有的法律文本，进行大量的文本分析。然而，这2种测度方法都存在局限性，执法人员较为重视对于本领域的实际操作情况的考察而使研究偏向主观，而过多的文本研究可能产生理论性过强但缺乏可操作性的问题。因此，在以后的研究中可以将两者的研究方法加以结合来测度食品添加剂法律保护水平，达到理论与实践的有机结合。其次，现有研究大多依赖于前人的成果进行文献分析，忽视了实证研究的重要作用。
文献分析法的优点在于分析成本低，工作效率高，能够为进一步工作分析提供基础资料、信息，其缺点在于收集到的信息不够全面，且这种信息也多为二手信息，有可能影响测度的准确性，实证研究则可以很好地弥补这一不足。因此，在进行食品添加剂法律保护的测度研究时可以将文献分析与实证调查相结合，从而既保证研究的效率性又提高研究的精确度。
我国食品安全刑法经历了无法可依、犯罪化、扩展三个阶段，现行刑法存在罪状、罪量和法定刑等方面的缺陷以及与食品经济法规的衔接、规制范围等方面的疏漏。受立法权限及刑法精神等限制，司法机关针对立法缺漏的规范性文件的正当性存疑。由有权机关完善食品安全刑事立法是必然之选，应厘清刑事制裁在危害食品安全行为规制中的地位，采用刑法典加附属刑法的多元立法模式，建立“严而不厉”的刑法结构。
关键词：
食品安全；立法缺漏；司法文件；附属刑法
近年来，我国食品安全事件频频发生。预防和控制危害食品安全行为，国家的行政监管和法律系统都应充分发挥作用，作为对违法行为最严厉制裁手段的刑事法律体系更应加强对相关刑事违法行为的惩处。“刑事立法不能优柔寡断，因为公众对社会安全的信心全部依赖于公布与实施的权威法律规则，没有规则，一切正义、秩序都将是个飘忽不定的东西”。[1]检视食品安全刑事立法的历史及现状，构建科学的食品安全刑法规制系统，是刑法应对食品安全犯罪的明智之举。
一、食品安全刑事立法的历史沿革
自1949年至今，我国经济制度经历了计划经济到市场经济的转变，生产力水平逐步提高，人民生产生活物资更加丰足。与经济体制改革的深入进行对应，社会经济政策也不断发生着新的变化。随着食品生产流通行业的壮大和多元发展，根据一定阶段的社会实际情况，我国食品安全的刑法规制经历了从无到有、从粗到细、从宽到严的发展过程。大致来看，食品安全刑事立法经历了三个阶段。
（一）无法可依阶段（1949-1981年）
1949年以后的很长时间我国实行计划经济，农业生产能力和食品供应水平都较低，人们对现代意义上的食品安全还没有明显的需求，并且当时的企业大部分为国营，没有追逐私利的强烈动力，在政府的直接指挥和监督下，食品假冒仿冒问题十分少见。公权力对食品安全的监管主要采用行政手段，没有设置刑事制裁，即使是关于食品安全的行政立法也很少。[2]1979年我国颁布第一部刑法典，没有食品安全犯罪的专门规定。同年国务院颁布《食品卫生管理条例》，违反条例的行为可以给予行政处分，直至由司法机关惩处。对于社会生活中开始出现的以工业酒精勾兑毒酒致人死亡的案件，司法机关是采用类推的方法适用最相近似的罪名来定罪处罚。
（二）犯罪化阶段（1982-1996年）
20世纪八九十年代，伴随改革开放的深入进行，各种经济实体的利益追求逐渐被激发出来，食品领域生产、销售有毒有害伪劣食品的行为大增。1982年《食品卫生法(试行)》颁布，立法第一次明确规定违反食品卫生法规、造成严重后果的行为应追究刑事责任，并定性为玩忽职守、重大责任事故、制售假药三个罪名。1985年两高联合下发《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》，将“在生产、流通中，以次顶好、以少顶多、以假充真、掺杂使假”的行为规定为投机倒把行为，情节严重的可按投机倒把定罪判刑。1993年《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》），确立生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪。《决定》具有单行刑法的性质，至此我国开始有食品安全犯罪的专门罪名，对相关行为不再完全依靠类比或适用通用罪名定罪处罚。
（三）扩张阶段（1997年至今）
在对1993年《决定》的继承和进一步丰富完善的基础上，1997年刑法在刑法分则第三章中专设一节规定伪劣商品犯罪，并规定食品安全的两个专门个罪。与《决定》相比，刑法典将生产、销售不符合卫生标准的食品罪的犯罪成立时间提前，由两档法定刑修改为危险犯、结果犯和结果加重犯三档法定刑梯次；生产、销售有毒有害食品罪的行为方式增加“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”；明确罚金数额。2011年《刑法修正案（八）》对食品安全的两个专门罪名作出完善，呈现出介入时间提前、调整范围扩大、制裁手段趋重等特点，主要表现在：第一，修改部分概念和提法，使立法语言进一步完善和科学。将“不符合卫生标准的食品”修改为“不符合安全标准的食品”，不再使用“食品卫生”这一强调过程安全的提法，实现与2009年《食品安全法》的衔接；将“食源性疾患”改为“食源性疾病”。第二，修改适用刑罚的事由，降低适用较重档法定刑门槛。通过使用“严重情节”、“特别严重情节”等弹性较大的表述，使各罪适用重刑处罚的范围扩大。第三，具体的法定刑也有修改。主刑上取消生产、销售有毒、有害食品罪基本犯可以单处拘役的规定。附加刑上取消两罪的基本犯可以单处罚金的规定，改变以销售金额的一定比例决定罚金的方式，确定无限额罚金。
二、食品安全刑事立法的缺漏分析
经过三个阶段的发展，刑法在打击食品安全犯罪，保障关系社会公众切身利益的食品安全方面发挥着越来越重要的作用。然而，现行刑事立法仍存在很多缺陷和疏漏，在一定程度上限制和约束着刑事司法系统预防和控制食品安全犯罪功能的发挥。
（一）食品安全刑事立法的缺陷分析
食品安全的罪刑规范存在罪状表述不准确、罪量缺陷导致犯罪对象不全、法定刑配置不合理等问题，对危害食品安全的行为缺乏足够的调整能力。
1．生产、销售有毒、有害食品罪的罪状缺陷
本罪的行为方式为掺入有毒、有害的非食品原料，即本罪的犯罪对象是掺入所形成的有毒、有害食品。而实践中，造成食品有毒有害的途径多种多样，掺入有毒有害的非食品原料是最常见的一种方式。除此以外，还可能包括：一是采用非食品或者回收食品作为原料生产的食品。例如地沟油就是用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料生产加工的“食用油”；二是直接将有毒有害的物质作为食品出售等。如果严格解释，对以上两种途径获取的食品进行出售的行为不能按销售有毒有害食品罪定罪，存在特定情形的可以适用其他较轻的罪名处罚。如此，对法益侵害性大的行为反而只能按照轻罪处理、适用更严格的入罪条件，轻重倒置，与罪刑均衡原则相悖。
2．生产、销售不符合安全标准的食品罪的罪量缺陷
此罪的整体评价要素（即罪量要件）是足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，与不符合食品安全标准之间存在脱节的地方，可能导致部分不符合食品安全标准且危害后果严重但不同于规定的危险形态的行为遗漏在本罪的构成要件之外。比如，食品的安全标准包括对于专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求，婴幼儿长期食用缺乏必要营养物质的奶粉会出现严重营养不良的危害结果，但并不会造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，因而生产、销售此类奶粉的行为无法依据现行刑法评价。这也造成了刑法典和食品安全法规之间衔接无力。另外，在两个食品安全的专用罪名中，罪量及各档次法定刑的适用条件都极具弹性，增加了刑事立法的不明确性，有违反罪刑法定原则之嫌。
3．食品安全犯罪的法定刑缺陷
（1）罚金刑设置不合理。罚金数额没有具体的规定，绝对不确定的罚金刑违反明确性要求。（2）资格刑设置缺失。对于食品安全犯罪的行为人，刑法没有规定相应的资格刑。资格刑的阙如导致刑罚的适用与犯罪行为、犯罪主体的多样化难以适应，刑罚过剩和刑罚不足的现象可能同时存在，难以实现刑罚的特殊预防目的。（3）死刑的合理性存疑。食品安全犯罪人的初衷是为了追求经济利益，并不以追求他人的死亡或者健康受到严重伤害为动机，当生产、销售有毒有害食品致人死亡或者有其他特别严重情节时根据现行刑法是可以判处死刑的，这一规定过于严格，极不人道。
（二）食品安全刑事立法的疏漏分析
《刑法修正案（八）》虽然顺应了从严保护食品安全的历史趋势，也对最新食品安全科学的研究成果进行了适当吸收，但是，长期沿革下的刑事立法规制范围过窄，与食品安全法规衔接不力，由此造成刑事犯罪圈过小、对食品安全保护力度薄弱等问题。制度性缺陷延伸至刑事司法领域，导致刑事司法中无法可依、有法难依，困境丛生。
1.刑法与食品安全法规在相关概念的使用上协调不力
例如，食品的内涵与外延问题。根据《食品安全法》的规定，农产品不是《食品安全法》中的食品，食用农产品的质量安全管理由《农产品质量安全法》调整。如果刑法对食品概念的理解遵照《食品安全法》，那么，对于以食用农产品为对象的行为刑法应当如何规制，是否需增设专门以食用农产品为犯罪对象的个罪。
2.食品安全刑事立法规制的犯罪对象范围过窄
《食品安全法》规制的对象包括食品、食品添加剂和食品相关产品三类。而现行刑法规制的对象仅仅是食品，并没有涵盖绝大部分的食品添加剂以及食品相关产品。食品添加剂在添加入食品后自然会影响食品性状成为食品的一部分，但是食品添加剂独立存在时如何处理。食品相关产品存在严重危险而未作用于食品原料或食品时又应如何处理。单独的食品添加剂或者食品相关产品的生产经营过程中存在严重危害食品安全的问题时缺乏刑法规制。
3.食品安全犯罪在行为方式上对运输、储存等环节没有规定
《食品安全法》改变了过去只注重监管食品安全的生产销售环节的状况，实行全过程监管，调整的行为包括食品生产（生产和加工）和经营（流通和餐饮）、食品添加剂的生产经营、食品相关产品的生产经营、食品添加剂和食品相关产品的使用以及对食品、食品添加剂和食品相关产品的安全管理。与此相关，刑法对食品安全进行规制的行为方式仅包括生产和销售环节是远远不够的。因储存、运输等环节的原因导致原本的安全食品成为问题食品的情形并不罕见，其他环节与生产销售环节导致食品问题从法益侵害来看并无不同，自然也应承担相应的刑事责任，但是现行刑法中对于储存者、运输者以何种罪名予以追究缺乏依据。
三、司法机关弥补立法缺漏的努力
刑事立法的缺漏给追诉食品安全刑事犯罪带来了制度障碍，法律适用不统一、司法多样化现象产生。对于食品安全犯罪行为，实践中司法机关常常以不同罪名定罪，专门的食品安全罪名与通用罪名在适用时并存。有学者通过实证研究发现，约68%的食品安全犯罪案件判处的罪名为“生产、销售有毒、有害食品罪”，约11%的案件判处“生产、销售不符合安全标准的食品罪”，“非法经营罪”约为8%，“生产销售伪劣产品罪”约占6%，“以危险方法危害公共安全罪”约有1%。[3]为了应对社会现实，解决实践中丛出不穷、形式多样的食品安全问题，司法机关出台规范性文件，弥补刑事法律缺漏，统一法律适用标准，对司法实践进行指导。
（一）2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）
《通知》规定，对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。据此，对于直接以非食品原料生产加工的有毒有害食品依生产、销售有毒、有害食品罪处理。如果严格按照立法的规定，因掺入导致的有毒有害食品才可以按本罪处理，对于直接从非食品原料中获得有毒有害食品的只能定生产、销售不符合安全标准的食品罪或者其他通用罪名。从法定刑来看生产、销售有毒、有害食品罪显然是重罪，食品中掺入有毒有害的非食品原料尚且可以构成本罪，直接从非食品原料中提取有毒有害的“地沟油”销售供人食用的行为社会危害性更大、行为人的主观恶性更强，自然更应以重罪处理。《通知》的精神是举轻以明重，符合实质犯罪论的观念，也是解决问题的思维的体现，跳出了生产、销售有毒、有害食品罪只能是掺入形成的有毒有害食品的圈圈，但《通知》难免有逾越刑事立法权限且有对被追诉人进行不利类推适用之嫌。
（二）2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）
1.《解释》对两个食品安全的专用罪名中的罪量要件进一步具体化
以“列举+‘其他’兜底”的方式对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”、“对人体健康造成严重危害”、“其他严重情节”、“后果特别严重”、“致人死亡或者有其他特别严重情节”进行具体规定。各档法定刑入刑事由的具体化和明确化，有利于限制法官的自由裁量权，使定罪量刑的预见性更强，实现定罪量刑的均衡和统一。
2.《解释》扩大了两个食品安全专用罪名规制的犯罪对象、主体和行为的范围
《解释》对食品和食用农产品并列使用，认可刑法意义上的食品包含农产品和《食品安全法》上的食品。《解释》将食品运输、贮存等过程中的行为及食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中的行为均囊括进来，规制的行为主体增加了运输、贮存等环节的相关从业人员。明确使用有毒、有害的非食品原料加工食品的行为可以以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
3.《解释》对以特定物品为犯罪对象的行为定性作出明确规定
规定单独以食品添加剂、食品相关产品为犯罪对象的行为，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。规定对单独以非食品原料、农药、兽药、饲料等为犯罪对象的行为，以非法经营罪定罪处罚，同时又构成其他犯罪的，依处罚较重的规定定罪处罚。规定对明知他人从事食品安全犯罪，提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的，以共犯论处。
4.《解释》规定了罚金的数额范围
《解释》规定一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金，即以比例的方式确定罚金最低限，未规定最高数额，罚金的具体数额由法院在最低限以上裁量确定，实际上仍然带有无限额罚金制的特点。这体现了对食品安全犯罪行为在经济上从重打击的精神。
5.《解释》规定了刑罚的具体适用
《解释》从严把握可以适用缓刑、免刑的条件。对于从事危害食品安全行为的人即使确实可以适用缓刑的，也必须同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事与食品的生产销售等相关的活动。
（三）司法机关的规范性文件的正当性根据问题
对于实践中纷繁复杂的危害食品安全行为，由于立法的缺漏，司法机关面临两难抉择，要么严格依照罪刑法定原则，将法律没有明确规定为犯罪的行为出罪，这样做势必面临激昂汹涌的民意；要么比照刑法的最相类似条文入罪，虽符合实质正义的观念，却有使早已废止的不利类推适用死灰复燃之嫌，有违罪刑法定原则和人权保障理念。从颁发的规范性文件来看，司法机关选择了惩罚犯罪、保护社会，实现实质正义的立场。由具有刑事追诉权、刑罚判断权的最高司法机关联合的规范性文件，实际上成为司法实践中的操作准则，其实际影响力甚至远在刑法典之上。从国家的立法权来看，规范性文件的正当性何在呢？《关于加强法律解释工作的决议》规定，审判工作中和检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。从内容上看，《解释》中对罪量要件的进一步具体化、规定部分行为以非法经营罪等通用罪名定罪处刑、确立罚金刑的最低限度、要求对食品安全缓刑犯适用禁止令等的规定可以算是对工作中具体应用法律问题的解释。但是，关于运输、贮存等过程中的行为亦可依专门的食品安全罪名定罪处罚等却难以认为仅仅是具体应用法律。同样，《通知》和《解释》关于直接从非食品原料中生产加工有毒有害食品的行为可以定生产、销售有毒有害食品罪等规定也大有对刑事立法扩大界限、补充规定之嫌。《立法法》规定，全国人民代表大会制定和修改刑事基本法律，犯罪和刑罚的事项只能制定法律。《通知》和《解释》虽回应了法律制度之于社会事实的脱节和空白，实现了惩罚犯罪的目的，但却均对行为的犯罪化问题进行了超越刑法典立法本意的扩张规定，违反罪刑法定原则，也是对全国人大立法权的侵蚀，司法机关颁布的规范性文件的正当性存疑。
四、食品安全刑法规制的完善路径
现行刑法存在诸多缺漏，难以规制现实中翻新变异、纷繁复杂的危害食品安全的行为。司法机关的规范性文件，表面上看能解决实践中的定罪处刑问题，但既无立法权限的合法性根据，又有违背罪刑法定原则之嫌。加强对食品安全犯罪的规制是历史趋势和社会现实的要求，食品安全的刑事立法必须通过有权机关对刑法规范的修改和完善来实现。
（一）厘清刑事制裁在危害食品安全行为规制中的地位
法律规范只是社会规范体系中的一个组成部分，而法律制裁相对于其他社会治理手段经济成本更高，在可以采取其他社会治理技术的情况下，法律制裁的方法应做退步。在整个法律制裁体系中，法益保护并不是只能通过刑法实现，恰恰相反，刑法的任务是辅助性的法益保护，刑罚是为了控制人的违反规范的行为所采取的“最后的手段”。[4]食品的生产经营行为归根结底是市场主体从事的经济行为。作为市场经济中的一个重要领域，对食品的生产经营问题，政府一般都实行严格的行政监管，以监管促进市场健全地发展。以广东省为例，食品质监部门在食品的生产加工环节实行食品生产许可制度、食品质量抽查制度、企业动态质量档案等制度；工商部门在食品的流通环节实行市场准入制度、食品安全监督检查制度、监管食品广告等制度；卫生监管所对食品消费环节进行监管；农业部门从源头加强对农产品质量安全的监管。[5]在企业自觉、行业自律不完备的现实情况下，政府对食品生产经营行为进行行政监管是预防和控制危害食品安全行为的最直接、最有效、最优先的方式。当行政手段乏力后，相对于民事制裁、行政制裁，刑事制裁仍然只是最后手段。“在实施犯罪化之际，应充分认清其保护法益，只有在除了制定新的刑事法规、诉诸刑罚手段之外，别无其他保护方法可以选择的情况下，才可以进行犯罪化。犯罪化，仅有必要尚不够，还应具有立足于刑法的补充性、不完全性、宽容性即‘谦抑主义’精神的正当根据”。[6]在危害食品安全行为的刑法规制中，入罪的问题也必须坚持刑法的必要性、谦抑性等原则，为刑事制裁的最佳使用确立基准点。只有当对危害食品安全的违法行为在大多数人看来有显著的社会危害性，抑制该行为不会约束人们合乎社会需要的行为，将该行为纳入刑事制裁不违背刑事惩罚目的，且民事赔偿与行政责任都不能实现对行为人给予应得惩罚和对受害方的有效补偿，没有合理的刑事制裁替代措施来处理该行为时，刑事制裁才有适用的必要和空间。
（二）采用刑法典加附属刑法的多元立法模式
我国刑法渊源包括刑法典、单行刑法和附属刑法三类。1993年《决定》是单行刑法，其中关于犯罪与刑罚的内容已编入1997年刑法。食品安全的附属刑法则仅以“依法追究刑事责任”进行宣示，缺乏创制新刑法规范、对刑法典进行补充的功能。然而，在经济日益发展、经济犯罪增加的背景下，经济刑法的地位凸显，附属刑法的作用不容小觑。“在今日的工商企业社会，附属刑法的重要性并不亚于传统的核心刑法；核心刑法与附属刑法之间并非主要与从属或主流与边陲的关系……两者属于相同法律位阶，而平行并存的关系”。[7]在食品安全刑事立法中，附属刑法至少具有以下四大优势：
1.有利于预防食品安全犯罪的发生，达到一般预防目的。食品从业人员对食品生产经营领域的经济法、行政法一般是熟知的，而对国家的刑法典常常并不了解。食品安全法规的禁止性规定与刑罚后果相分离的立法模式，极易使食品从业人员认为违反有关食品安全的法律规范只须承担行政责任，对刑罚后果茫然无知。
2.有利于实现刑法规范与食品安全法规的衔接，保证法律体系的统一和完备。现行刑法在概念的使用、罪状的描述、规制的范围等方面与食品安全法规存在协调不力、脱节疏漏等问题。刑法是补充法、保护法，具有不完整性、最后手段性等特点，必须保证其与基础法律之间的协调和统一。在《食品安全法》、《农产品质量安全法》等经济法中，针对各该法律规定的重大违反行为规定相应的刑法规范，有利于实现刑法法规与相关食品安全法规的衔接，便于对刑事法规内容的理解和执行，保证刑法规制的全面和定罪的准确。
3.有利于食品安全刑法规范的及时修改，且不影响刑法典的稳定性和结构平衡。食品安全犯罪是法定犯，违法的实质是规范违反，即违反经济、行政等规范的禁止性规定或者命令规定所赋予的义务。食品安全标准等国家政策随着社会生活的情势常有改变，食品安全犯罪因一定阶段的经济行政政策、社会现实情况等也可能发生变化。若采用附属刑法的立法形式，则食品安全政策发生变化后，立法机关在对食品安全法规的相关条文进行修订的同时，可以及时修改食品安全法规当中的刑事罚则，避免刑法的滞后和迟钝。并且，在食品安全法规中规定刑事罚则，对其进行的修改不会影响刑法典的稳定和结构平衡。
4.有利于食品安全刑法规范的细致化，避免刑法规范的粗糙和笼统。食品安全需要刑法规制的内容很多，其他经济领域也同样如此。受统一刑法典体例结构均衡等的限制，刑法典不可能就食品安全这一个经济领域中的某一个问题规定过多的条款和详尽的罪状及法定刑。大一统刑事立法的结果只能是“宁疏不密”、“宜粗不宜细”，立法缺乏明确性。采用附属刑法的立法形式，在相关法规中对食品安全犯罪的对象、主体、行为方式等都可以做出明确的罪状规定，甚至可以基于食品安全犯罪行为的本身特点确定相应的刑罚，如此，则可以实现食品安全刑法的具体、细腻和精密。当然，附属刑法的增多容易导致刑法规范的分散，不利于刑法自身的体系完整，也为法官找法和法律适用带来困难。对经济刑法进行立法编纂，定期对经济法规、行政法规中的刑法规范进行归纳整理，是解决经济刑法散在的一个可行途径。荷兰1950年制定《经济犯罪法》及德国经济刑法都采用类似的方法，克服附属刑法散在的缺点，为司法机关找法适法创造有利条件。
（三）建立“严而不厉”的刑法结构
现行食品安全刑法表现为刑罚苛厉、法网不严。犯罪圈大小体现为刑事法网严密程度，刑罚量轻重即为法定刑罚的苛厉程度，我国当前的刑法结构基本上算是厉而不严。[8]食品安全犯罪的主刑最高为无期徒刑甚至死刑，并且罚金都没有上限，更规定有没收财产的刑罚，法定刑是比较苛厉的。另一方面，食品安全犯罪的法网不严。一是食品安全犯罪的整体犯罪圈不严密。食品概念的内涵和外延为何，以食品添加剂、食品相关产品、农产品等为犯罪对象的行为如何定性，运输、贮存等过程中承运人、贮存人等致使食品安全问题如何处理等等，这些问题都缺乏相应的刑法规制。二是个罪罪状不严密。如现行刑法中的生产、销售有毒、有害食品罪仅限于掺入型，对于直接从非食品原料中加工提取有毒有害食品等行为就可能漏网。食品安全的刑事立法应当做到法网严密、刑罚轻缓。从严密法网来看，一是对现有个罪进行修改，扩张构成要件要素。如在生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件中，删除掺入有毒有害非食品原料这一限缩语，不论有毒有害食品如何形成，均可以纳入该罪进行处罚。二是创设新的犯罪种类。从总体上来看，食品安全刑法在规制对象上应当涵盖农产品、食品原材料、食品添加剂、食品容器、食品包装等相关产品；规制的行为应包括生产、储存、运输和销售等各个环节的行为；规制的主体应当包括生产者、销售者、运输者和储存者等；规制的主观心态上，不应仅限于故意犯罪，而应包括过失造成食品安全严重危害后果的行为。从法定刑来看，首先应废除食品安全犯罪的死刑。生命刑的废止是人类文明发展的必然结果，生命刑对于犯罪并无有效的威慑力。[9]食品安全犯罪的性质属于利益驱动型，行为人的主观恶性与侵犯人身权利等严重暴力犯罪人不同，放在整个刑事犯罪范畴内考量，此类犯罪分子并非罪行极其严重。对生产、销售有毒、有害食品罪规定死刑，与刑法在惩罚量上的罪刑均衡理念相冲突，从功利的角度看也无法实现刑罚预防犯罪的目的。二是建立食品犯罪领域特殊的资格刑制度。现行刑法规定的禁止令仅仅是一种刑罚执行方式，且只适用于管制犯和缓刑犯，因食品安全犯罪没有关于管制刑的规定，实际上禁止令仅仅对宣告缓刑的食品安全犯罪人有一定的限制作用。从刑罚个别化和特殊预防的目的出发，食品安全犯罪的法定刑中应增加专门的资格刑，如剥夺食品安全犯罪分子在一定期限内从事与食品、药品等相关的生产经营活动的权利等。
作者：丁敏 单位：曲靖市中级人民法院
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本篇文章主要对食品安全的基本含义进行阐述，从中外食品卫生监管法律体系之比较、中外食品卫生监管体制之比较两个方面，对中外食品安全法律制度比较进行解析。希望通过本文的阐述，可以给相关领域提供些许的参考。
关键词:
中外;食品安全;法律制度;比较
随着人们的生活质量得到了稳定的提升，人们对食品安全提出了严格的要求。食品安全不仅仅影响着国家的发展，同时也直接影响着人们的健康。不管是在国内还是在国外，总是会存在一些食品安全问题。因此，怎样才能有效的抑制食品安全事件的发生，确保人民健康，是中外政府首要解决的任务。由于中、外属于两个不同的国家，因此在社会框架以及价值观点上会存在一些差异，因此，中外食品安全法律制度必将会存在一些差异。下面，我们将进一步对中外食品安全法律制度比较进行分析和探讨。
一、食品安全的基本概述
所谓的食品安全主要是指没有毒害、没有药物残留，符合相关营养需求的食品，人们在食用这些食品之后，不会给身体带来任何的危害。结合倍诺食品安全基本含义，食品安全是“食品中含有毒素，或者存在有害物质对人的身体健康产生影响的公共性安全问题”。同时，食品安全也是对食品在加工、生产、储蓄、销售等过程进行监管，保证食品的卫生安全以及食用安全，减少人们身体疾病隐患，由此可见，食品安全对人们和社会有着重要的作用。在2013年末，在召开中央农村工作会议，主席做出了重要的讲话，要给我国人民提供安全的食品，相关部门就要加大食品安全监管力度。所以。食品安全，主要指“管“出来的。
二、中外食品安全法律制度比较分析
(一)中外食品卫生监管法律体系之比较
在上个世纪九十年代，我国相关部门就颁布了《食品安全法》，但是根据实施结果来看，仍然存在诸多问题，为了有效处理这些问题，就要对原有的制度进行改革和完善。因此，在2008年，我国相关部门又了《食品安全法》草案，并向社会收集一些修改意见，经过无数次的修改和调整，终于在2009年初，新型的《食品安全法》正式出台。外国《食品安全法》具备四项作用，第一，避免出现因为食品问题而引发人民身体危害;第二，注重食品营养;第三给人民提供准确的食品安全信息;第四，增强国民体质健康。最早的《食品安全法》于上个世纪六十年代，后续也经历了无数次的调整和修改，最终在2008年全面实施。新实施的《食品安全法》中，不仅包含了《食品卫生法》，同时还涉及了食品卫生法实行令等相关内容，这让外国的食品安全监管法律体系得到了全面的完善。由此可知，国外的食品卫生监管法律体系建立的时间要远远长于我国食品卫生监管法律体系建立的时间，并且和我国的食品卫生监管法律体系进行比较，国外的食品卫生监管法律体系更加的全面，它不仅仅包含了《食品卫生法》，同时还涉及了食品卫生法实行令等相关内容，这样有效的保证了食品的安全。
(二)中外食品卫生监管体制之比较
结合我国的《食品安全法》，我国的中外食品卫生监管体制涉及的主体主要包含两个层次，第一个层次是中央;第二个层次是地方。中央主要包含了国务院建立的食品安全监管机构，它的主要作用就是对食品安全进行协调、指导以及监管。国务院建立的食品安全监管机构的主要工作就是对食品安全进行评估、对食品安全标准进行制定、对食品安全信息进行公布、对食品安全事故进行全面调查和处理。地方的食品卫生监管主要是由地方政府部门负责，并根据上级部门下发的任务和标准来进行食品安全的监管、引导和协调。国外的《食品安全法》中以明确指出，结合食品安全监管机制要求来进行食品加工、生产、运输、销售等工作，其中，食品安全监管部门主要交给食品安检部门、农业部门、水产部门以及环境部门等负责。由此可以，国外的食品安全监管体制与中国的食品安全监管体制进行比较，还是存在一定的相似之处，他们都是应用分散式的管理方式进行食品安全监管。我国的食品卫生监管工作主要交由卫生部门负责，而卫生部门旗下又设有农业、工商、质量监管等多个部门，并对其进行分工，一旦出现问题，将职责落实到个人身上，从而提升食品安全监管质量和水平。
三、结语
人们的三餐都离不开食品，只有保证食品安全，才能建立和谐优化的社会。但是，现阶段，总是会出现各种各样的安全问题，这些安全问题的出现，也就预示着我国食品安全管理方面还存在一些弊端。随着人们的生活质量逐渐提升，人们对食品安全的要求业越来越严格，为了给人们提供安全的食品，就要加大食品安全监管力度，并和西方国家的食品安全管理制度进行比较，借鉴一些有效的食品安全管理方式，从而提升我国食品安全监管质量，保证食品质量安全，给我国人民提供安全、放心的食品。
作者：罗祥泉 单位：浙江祥铨律师事务所
［参考文献］
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一、建筑施工安全管理工作现状我国的安全管理体制是“行政执法、企业管理、法人负责、职工守纪、群众监督”，政府及相关管理部门是宏观管理、督促，而施工现场安全主要靠承包商的微观管理，但在实际工作中存在很多问题： （1）建设单位在工程建设中只看工程质量好坏和工程进度的快慢，不为承包商提供安全施工环境，承包商对此无能为力。 （2）政府行政主管部门的执法监督流于形式。 （3）企业负责人以经济效益为重，对安全工作只喊口号，不见行动。 （4）企业内部的安全管理人员配置不到位，满足不了工作的需要。 （5）安全管理人员的一切利益都与企业挂钩，现在的安全管理规定中，对于企业出现安全事故的，不管大小都要进行处罚，对企业的全体员工都有影响。 （6）施工企业使用民工数量多，技术水平参差不齐，流动性大。 （7）工程监理单位只注重施工质量、进度和投资控制，并未把安全监理作为一项重要内容加以监控。 二、建筑安全监理责任制建立 健全和落实的施工安全监理责任制，就是要明确各级、各岗位、每个参与监理施工安全的监理人员在工作中的责任，把监理施工安全的各项工作责任落实到总监、各有关监理人员的身上，做到明确分工、各司其职、协调合作，做到监理施工安全事事有人管、层层有专责，使施工安全监理工作纳入监理单位的监理目标，纳入工作的重要议事日程，纳入施工阶段监理的各个环节，实现全员、全方位、全过程的施工安全监管。 三、安全监理工作内容 （1）严格执行《建筑工程安全生产管理条例》，贯彻执行国家现行的安全生产的法律、法规，建设行政主管部门的安全生产规章制度和建设工程强制性标准； （2）督促施工单位落实安全生产的组织保证体系，建立健全安全生产责任制； （3）督促施工单位对工人进行安全生产教育及分部、分项工程的安全技术交底； （4）审核施工方案及安全技术措施； （5）检查并督促施工单位，按照建筑施工安全技术标准和规范要求，落实分部、分项工程或各工序的安全防护措施； （6）监督检查施工现场的消防工作、冬季防寒、夏季防暑、文明施工、卫生防疫等各项工作； （7）进行质量安全综合检查。 四、施工阶段安全监理的程序 （1）审查施工单位的有关安全生产文件。 （2）审核施工单位的安全资质和证明文件。 （3）审查施工单位的施工组织设计中的安全技术措施或者专项施工方案，审核安全技术措施或专项施工方案是否符合工程建 1.施工安全危险源的分析和预控监理人员应做好施工安全危险源的分析和预控。危险源既存在于施工活动场所，也存在于施工场所周围区域。分析施工现场危险源的方法有以下几种： （1）现场调查。通过询问交谈、现场观察、查阅有关记录来获取外部信息，并加以分析研究，可识别有关的危险源。 （2）工作任务分析。通过分析施工现场人员工作任务中所涉及的危害，可识别有关的危险源。 （3）编制安全检查表。运用编制好的安全检查表，对施工现场和工作人员进行系统的安全检查，可识别出存在的危险源。 （4）危险与操作性研究。通过指导语句和标准格式寻找工艺偏差，以识别系统存在的危险源，并确定控制危险源的对策。 （5）事件树分析。即时序逻辑分析判断方法，通过对系统各环节事件的分析，可识别出系统的危险源。 （6）故障树分析。通过这样一个过程分析，可识别出系统中导致事故的有关危险源。在识别危险源的过程中，往往使用一种还不足以全面地分析到其所存在的危险源，必须综合地运用两种和两种以上的方法。 2.监理人员控制施工安全的方法和手段 （1）审核技术文件、报告和报表。审核内容：有关技术证明文件、专项施工方案、有关安全物资的检验报告、反映工序施工安全的图表、有关安全设施和施工机械验收核查资料等。 （2）现场安全检查和监督 1）现场安全检查的内容。①监督、检查在施工作业和管理过程中，施工人员、机械设备、材料、施工方法、施工工艺、施工操作以及施工环境条件等是否均处于良好的状态，是否符合保证工程施工安全的要求；②对于重要的和对工程施工安全有重大影响的工序、工程部位、作业活动，监理人员还应在现场对施工过程进行监控；③对安全记录资料进行检查，确保各项安全管理制度的有效落实。 2）现场安全检查的类型有日常安全检查、定期安全检查、专业性安全检查、季节性及节假日后安全检查等。 3）现场安全检查的方式。如：旁站、巡视、平行检验。 （3）工地例会和安全专题会议。工地例会是施工过程中参加建设工程各方沟通情况，解决分歧、形成共识、做出决定的主要渠道。通过工地例会，监理人员分析施工过程的安全状况，指出存在的安全问题，提出整改意见，要求施工单位限期整改完成。针对某些专门安全问题，监理人员还应组织专题会议，集中解决较重大或普遍存在的安全问题。 #p#分页标题#e# 3.安全隐患的处理监理人员应按下列规定对事故安全隐患处理： （1）监理人员应鉴别“通病”、“顽症”、首次出现、不可抗力等类型，要求施工单位修订和完善安全整改措施。 （2）监理人员对检查发现的安全事故隐患应立即发出安全隐患整改通知单。督促施工单位对安全隐患原因进行分析，制定纠正和预防措施。安全事故整改措施经监理人员确认后实施。 （3）监理人员对检查发现的违章指挥和违章作业行为应立即向责任人当场指出，督促立即纠正。 （4）监理人员对事故安全整改措施的实施过程和实施效果进行跟踪检查，保存检查记录。
民以食为天，食品安全关系着人民群众的切身利益，因此为了保护人民群众的健康和合法权益，打击食品安全犯罪十分有必要。随着经济的发展，在食品领域，食品安全问题层出不穷，已经成为了社会各类群体关注的焦点，其中不乏大牌身影，更是让群众感到了“恐慌”。为了保障社会秩序的稳定性，打击食品安全犯罪，在保持刑法分则体系总体稳定的前提下，增加和修改危害食品安全犯罪的法律规定是具有可操作性的。
关键词:
食品安全;刑法规制;犯罪
文章从刑法修正案(八)入手，阐述了关于食品安全犯罪的相关法律罪名，紧接着论述了当前我国在打击食品安全犯罪领域遭遇到的困境，并有针对性的提出了相应的立法建议。食品安全是一个十分敏感的领域，切身联系人民群众的利益和安全，法律的态度必须是坚决和“零容忍”的，只有这样才能真正营造良好的市场竞争环境。
一、刑法修正案(八)关于食品安全犯罪的刑法规定
(一)具体规制食品安全犯罪的罪名
1．生产、销售不符合安全标准食品罪
该罪名①由“生产、销售不符合卫生标准食品罪”修改为“生产、销售不符合食品安全标准罪”，刑法修正案(八)的这一修改不仅将该罪名与《食品安全法》相衔接之外，而且拓宽了打击食品安全犯罪的对象范围，使得食品安全犯罪的刑法规制更加的严格。此罪名为一个具体危险犯，要求“对人体健康造成严重危害”，经过刑法修正案(八)的修改，增加了“有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”的规定，表明了刑法规制的灵活性，给予那些潜在的犯罪行为很强的威慑力。
2．生产、销售有毒有害食品罪
②首先，刑法修正案(八)中将此罪名修改为了抽象危险犯，即只要有生产、销售有毒有害食品的行为即可构成犯罪，而将之前的“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的规定取消掉了，这说明了刑法在此罪名的规制方面采取了严厉的态度;其次，将该罪名的法定刑提高到了有期徒刑，只要触犯了本罪的刑法法益就要收到自由刑的处罚;然后，处罚罚金的规定也是无上限，无疑是保证了法官的自由裁量权;最后，增加了“有其他严重情节”的规定，更是增强了打击食品安全犯罪的力度。
3．食品监管失职罪
此罪名③主要针对国家机关工作人员的失职行为，主观方面要求是过失，客观方面要求必须是严重不负责任和不认真履行监督管理职责而导致了重大的食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。因为国家机关工作人员特殊的身份，所以在履行职责时更加容易发生徇私舞弊的行为，对此刑法采取了更加严厉的态度，一旦国家机关工作人员利用职权实施了此种犯罪行为，必须从重处罚。
(二)“兜底性”规制食品安全犯罪的罪名
1．生产、销售伪劣产品罪
此罪名为一个“兜底”性的罪名，一般发生法条竞合的状态下，特别法优于普通法，但是在此地方刑法有特殊规定④，足以表明法律在打击食品安全犯罪方面的态度十分坚决。
2．非法经营罪
非法经营罪并未直接规制食品安全，但是该罪名的打击范围确十分广泛，在实践中的适用也比较灵活，因此可以作为一个“兜底”性的条款。在实践中包括生产、销售和流通以及交换等环节都属于经营活动，在这些环节中触犯了此种法益的同时构成侵犯知识产权和非法经营等其他犯罪的，则依照较重的规定处罚。
二、打击食品安全犯罪面临的困境及其完善建议
(一)打击食品安全犯罪面临的困境
1．对食品安全犯罪的主观状态规制不健全
当前的法律规定构成食品安全犯罪的行为人主观状态只能是故意，而不包括过失。但是随着食品安全要求和检测标准的不断提高，食品生产者和销售者的注意义务应该相应地提高，法律应该更加的规范和严格。否则有可能出现由于生产者和销售者的不当行为导致了严重的食品安全事故发生，但是却没有相应的法律依据去处罚他的尴尬局面。为此我们可以借鉴美国在这方面的立法经验，不考虑行为人主观上是故意还是过失，由于客观上实施了某种行为或者是造成了某种结果就应该承担相应的责任。
2．对食品安全犯罪整个环节规制的不全面
为了保证人民群众的切身利益，必须严厉打击食品安全犯罪，而不能仅仅关注于食品的流通环节，而且还应该包括食品安全犯罪的前端行为和后续影响控制的规制。例如，现实生活中有好多的商贩为了牟取更多的利润，在生产奶粉类乳制品的过程中添加了非食品原料三聚氰胺，因为三聚氰胺能够增添原奶的蛋白含量，最终这些所谓的“蛋白粉”流入了三鹿企业，三鹿企业没有进到合理的监管职责，导致了市面上流通了这种有毒的奶粉。行为人最终受到了法律的制裁，罪名是以危险方法危害公共安全罪，但是这显然是不符合刑法的罪刑相适应原则的。“蛋白粉”是如何流入三鹿企业进而流入市场的，制造所谓的“蛋白粉”的罪魁祸首却没有收到相应的处罚，显而易见，并不能从源头上震慑这些不法商贩。另外，对于那些曾经触犯食品安全犯罪的个人和单位，对他们的后续影响的监督制度不健全，无法实现完全的法律震慑的效果。
3．对单位犯罪的规制不完善
实践中大多数涉及食品安全犯罪的案例中虽然都是将单位列为了犯罪主体，但是最终惩罚的却是个人，单位很少受到惩处，而实践中发生的这种案例比比皆是。刑事法规中对单位犯罪内容的规定不够完善，明显不符合社会主义市场经济秩序发展的要求，更加不利于保护人民群众的生命和财产安全。
(二)完善打击食品安全犯罪的立法建议
1．将过失犯罪纳入到食品安全犯罪的罪过范畴
将食品安全犯罪的罪过范围拓宽到过失，即主观上持过失心态造成了食品安全犯罪即可达到入罪标准，这样不仅仅能够给予生产者和销售者警示，提高他们的注意义务，而且也使得法律更加的健全和规范。将刑事立法的内容与食品安全法有效的衔接，拓宽刑事立法监督的范围，包括食品从原材料到加工到包装成商品再到餐桌的各个环节，修改和补充罪名，从而做到罪刑相适应。
2．全面规制食品安全犯罪的整个环节
曾有著名的学者说过:“制造业者必须对原料商提供的商品课以部分的注意义务，一旦企业发生了危险，不得以原料提供商有过失而主张免责，因为制造商应该对产品负有瑕疵担保责任”，如果一旦后者可以以前者存在过失而主张免责，那么整个社会共同生活就会丧失安全性。全面规制食品安全犯罪的整个环节，例如严厉打击食品安全犯罪的前端行为，便能够从源头上斩断供给链条，进而实现食品安全保障的目标;完善责任追究制度，增加资格刑，一旦造成了严重的食品安全犯罪事故，在追究刑事犯罪的同时辅以资格刑。现实生活中，存在大量的商贩为了短暂的利益而做出一些“损人不利己”的事情，传统的刑事法律规范已经不足以预防和控制食品安全犯罪，为了彻底的从源头上扼杀这种危险因子，必须有针对性的增加资格刑的应用，禁止曾经触犯过食品安全犯罪的行为人继续从事相应的食品生产或者销售活动，无疑可以起到很好的预防作用，并且对于那些潜在的犯罪人也会产生很强的震慑和威慑作用。
3．增强对单位犯罪的打击力度
法律面前人人平等，不论是个人还是单位，无论是个体工商户还是商业巨头，在预防和打击食品安全犯罪环节中都应当是一视同仁的。一方面增强对单位犯罪的打击力度，不能仅仅落实到主要负责人，该追究单位的责任时必须追究单位的责任。另一方面要坚决摒弃地方保护主义观念，让食品各个环节的负责人都能够脱掉政府给予的那层“保护衣”，一旦涉及到了食品安全犯罪，必须一视同仁。坚决打击一切侵害食品安全犯罪的行为，为打造稳定安全的食品竞争环境做好基础，也为形成良好的食品安全竞争氛围创造条件。
三、总结
在食品安全领域，为了人民群众的生命健康安全和社会公共安全，对于食品安全犯罪的态度应该是“零容忍”。法律是保障和实现食品安全的重要手段乃至最根本性的措施，刑事制裁能够通过对犯罪行为作出否定性的评价而达到一种保护的作用。当前我国的食品安全领域的问题依然存在很多，因为食品安全领域是一个十分敏感的领域，关系到人民群众最切身的利益，为此必须通过完善法律的规定，增强法律的威慑力，才能更好的实现社会主义市场经济秩序的良好运行，才能让人民群众生活的更加健康和安全。［注释］①生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产．②生产、销售的视频中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年一下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚．③负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑．④生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚．
作者：李是尧 单位：河北师范大学
［参考文献］
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［5］张萍．食品监管渎职罪研究［J］．北京师范大学，2012，13(4):56－57．
组长：
常务副组长：
副组长：
成员：
校园安全应急处置领导小组履行下列主要职责:
(1)指挥有关教师立即到达规定岗位，采取相应的应对措施。
(2)安排教师开展相关的抢险排危或实施求救工作。
(3)根据需要对师生员工进行疏散，并根据事件性质，报请上级部门迅速依法采取紧急措施。
(4)根据需要对事件现场采取控制措施。
(5)对本校的突发事件的应急处理程序进行督察指导。
(6)突发事件发生后，学校突发事件应急处理领导小组应当根据“生命第一”的原则，决定是否启动突发事件应急预案，并在第一时间内向上级主管部门报告。
二、预警预防
各学校负责对学生进行日常监测和管控，发现疑似问题学生及时送心理咨询室进行心理开导。乡校园安全应急处置领导小组会同各学校，根据心理辅导师反馈的问题向上级部门报告。
三、信息报送
各学校发现，及时向上级部门报告，跟踪好后续信息并及时报告乡校园安全应急处置领导小组。
四、应急处置
乡校园安全应急处置领导小组接到各学校有关报告后，立即启动《校园安全突发事件应急处置预案》，并采取以下应急措施：
1.组织协调有关部门参与校园安全突发事件的处理，积极配合学校采取措施。
2.组织居委会、村委会和学校做好突发事件的收集、报告等实施工作。
关键词:食品安全法;惩罚性赔偿;完善
一、食品安全法惩罚性赔偿制度存在的问题
虽然《食品安全法》惩罚性赔偿制度得到逐步完善，解决了当前食品安全领域的一些焦点问题，产生了一定的社会效果。但就目前该制度的实施状况来看，仍暴露出诸多问题，立法的弊端逐渐显露。笔者将在下文，针对目前立法上存在的缺陷，展开逐一讨论，进行深刻反思。
(一)“知假买假”合法化存在立法缺陷
“知假买假”的现象在笔者看来仍是争议比较大的一个焦点，其最大的争论点无非是在于“知假买假”的行为人是否可以认定为合法的消费者，以及该行为是出于何种目的的打假行为［1］。实践中的“知假买假”可分为两种情况，一种是存在公益目的打假行为而知假买假，另一种是为牟利目的而知假买假。从哲学上角度来讲，意识具有能动作用，每个行为人的主观意识是不能够被人所知悉的［2］。就“知假买假”者的行为来看，主观目的的不确定性导致该现象没有一个准确的定论，使人难以判断。因此，要准确判断“知假买假”行为人是否符合惩罚性赔偿制度中合法消费者的相关要求，需要根据实际情况，综合考虑分析后做出最终判断。在食品安全领域，立法层面并没有明确规定“知假买假”的行为人是否属于《食品安全法》的消费者范畴。但司法机关对“消费者”概念的准确界定一直不停努力。2013年最高人民法院颁布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律的若干规定》(以下简称高法解释)第三条的规定，“知假买假”行为人也属于购买者，符合提起诉权的主体，享有获得惩罚性赔偿的权利。之后2014年更是以第23号指导性案例即“孙某山诉南京某超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”的形式正式回应争议已久的知假买假的消费者的合法身份，明确了其获得惩罚性赔偿请求权的基础［3］。但是笔者认为，高法解释及第23号指导性案例在“知假买假”适用食品安全惩罚性赔偿存在过度解释。虽然其本意是为了遏制市场不法行为，但还有一部分为牟利的知假买假行为人，实施不诚信的行为对抗不诚信的行为。为了遏制食品经营者的违法行为而牺牲市场赖以开展的契约精神和诚信原则，长期看来对法律建设有害无益。
(二)经营者主观上“明知”规定不明确
《食品安全法》惩罚性赔偿制度列明经营者明知，但并没有给出准确的含义。经营者需承担过错责任，存有故意的主观心态。但这样的规定显然是不合理的，在我们的现实生活中，大量食品安全事故的发生都是因为经营者过失而导致的。而食品安全法中并没有将食品生产经营者的过失行为纳入惩罚性赔偿范围，将重大过失纳入食品安全法惩罚性赔偿制度能迫使提高食品经营者的注意义务，以确保食品的质量，同时亦能更好的保护消费者的合法权益。因此，在认定食品经营者“明知”主观状态时应包含重大过失的行为要件。同时关于“明知”认定标准不明，影响了司法实践中法院的裁判结果。在明知的认定标准上，出现了主观标准和客观标准两种不同的选择。主观标准的认定即以食品生产经营者的主观状态为准，其主观上存在的故意达到“确实知道”的程度，而采取客观标准即以推定经营者达到“应当知道”的程度，存在着“明知”。在适用惩罚性赔偿制度时，认定经营者主观过错究竟采主观标准还是客观推定标准，法律和司法解释应当加以阐明，否则实践中混乱适用的窘迫境地是不可避免的。
(三)不符合食品安全标准的认定规则不明确
立法明确惩罚性赔偿制度适用的前提条件是生产和经营的食品属于不符合食品安全标准。因此，认定不符合食品安全标准便是衡量是否违法行为的核心。虽然我国《食品安全法》有专章规定食品安全标准，但在司法实践的运用中仍面临诸多问题，暴露出食品安全法对此情形的立法不足。1．包装标识瑕疵的食品的认定标准不统一关于包装标识存有瑕疵的食品是否能认定为是不符合食品安全标准的食品，一直是司法实践中的争议焦点。食品的外包装标注的标签、标志和说明书均属于《食品安全法》第26条规定的食品安全标准的内容。但《食品安全法》第148条第2款以“但书”的形式规定了食品标签、说明书的部分免责情形。从豁免条款的角度来看，某些情况并不能适用惩罚性赔偿制度，如食品标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费则造成误导。因此，该“但书”条款规定会造成例外适用情形，出现适用不统一的情形。2．认定不符合食品安全标准过大在国家标准监管缺口的部分，如果该食品没有所对应的食品安全国家标准，需要制定符合实际情况的地方标准。食品生产企业也可制定相应食品生产安全企业标准，逐层管控。但是在适用过程中仍会遇到一些问题，比如在诸多不同层级的标准中如何选择便是一大难题。虽然最高院曾做出相应司法解释，认为违反所有标准均可使用惩罚性赔偿制度。在笔者看来，该司法解释的规定不免有违背立法本意之嫌，并不会对食品生产者和经营者造成良性导向。
(四)惩罚性赔偿的计算缺乏弹性
《食品安全法》第一百四十八条规定，消费者可以要求生产者或经营者赔偿价款十倍或者消费者损失三倍的惩罚性赔偿。食品安全纠纷案件纷繁复杂、情况不一，若法官不能综合考量众多具体因素仅用这样简单的计算方法裁定出的惩罚性赔偿金较为片面，因此，这种缺乏灵活性的规定，会影响惩罚性赔偿目的的实现。关于该条惩罚性赔偿计算方法的规定应该体现出私法自治的灵活性，而目前的规定的计算方式缺乏弹性，不能最大程度地保护消费者的合法权益。
(五)消费者举证证明存在困难
在适用《食品安全法》惩罚性赔偿制度时，仍然遵循“谁主张，谁举证”的原则，因此需要作为原告的消费者证明被告经营者存在“明知”的主观恶意。如前文论述，对于消费者而言是否明确经营者的“明知”尚不确定，且对于所购买的食品是否是符合食品安全标准也不得而知。除此之外，消费者的专业知识储备及解读相关规范要求的能力不足更会造成举证困难的情况。由此，亟需《食品安全法》中明确相关举证责任归属问题的解释，以解决消费者举证证明责任过重的难题。
二、食品安全法惩罚性赔偿制度的完善建议
(一)矫正“知假买假”高法解释的规定
司法机关以高法解释及第23号指导性案例认可了“知假买假”行为人的身份。这种不区分消费者的购买目的均可获得惩罚性赔偿，权益均受本法保护的规定明显存在不合理之处，有违立法的初衷。对知假买假者不应一概而论，需要区分知假买假者的购买目的。因此笔者设想修改高法解释来弥补立法上的缺陷。修改最高院解释的第3条，区分对待知假买假的购买者，将牟利性知假买假的购买者排除在外［4］。
(二)经营者主观“明知”的明确规定
1．将重大过失纳入“明知”主观要件目前我国在适用《食品安全法》惩罚性赔偿制度时，对食品的生产者和经营者的主观过错责任存在差异。对生产者适用无过错责任，而对经营者适用过错责任。可对食品的经营者来说，适用过错责任时，仅包含故意的过错，而将重大过失的过错排除在外。笔者认为应该将重大过失涵摄在经营者主观明知中，针对其重大过失行为，也可适用惩罚性赔偿制度。2．以客观标准推定经营者“明知”经营者承担惩罚性赔偿责任时“明知”的认定问题需要阐明，即在认定经营者主观状态时是采取主观标准还是采取客观标准推定要求达到“确实知道”的明知程度成为实践中选择的难题。由此，笔者建议由立法明确规定以客观标准推定经营者的“明知”的认定标准更为合理。只要经营者没有尽到自身的审慎注意义务，导致消费者因购买食品遭受损害，即可推定其主观上存在“应当知道”的明知，而此时需要经营者承担排除明知的举证责任。
(三)明确规定认定不符合食品安全标准的规范
笔者针对实践中不符合食品安全标准认定时出现混乱的情形，对其适用范围的不明确提出两点建议:第一，包装标识瑕疵与不符合食品安全标准的食品应明确相关认定规则。根据《食品安全法》第148条第2款的“但书”规定，标签、说明书存在瑕疵免责情形。这使部分违反食品安全标准的行为有免除适用惩罚性赔偿之虞，因此需要由法律做进一步的规定，有效解决司法实践适用不统一的情形。第二，将适用的标准严格限定在国家强制标准。实践中针对违反企业标准时，若果没有国家和地方标准，可认定此时是不符合食品安全标准。若有国家强制标准，但并没有遵守企业标准，应按欺诈行为处理更为合适。
(四)完善惩罚性赔偿金的弹性计算方式
我国《食品安全法》中惩罚性赔偿金的规定一直采取固定金额模式。固定金额模式下裁判的结果只有两种:按照价款十倍或者损失三倍赔偿和完全不能获得赔偿。由此，笔者建议惩罚性赔偿金额的计算方式可以增加弹性的规定来确定惩罚性赔偿金额，在判决具体的惩罚性赔偿金时适当考虑以下的因素:(1)区域经济发展状况;(2)生产经营者的主观恶性程度;(3)生产经营者采取的积极弥补措施;(4)消费者的实际损害后果等因素。
(五)解决消费者举证证明困难的问题
在以往相关案例适用《食品安全法》惩罚性赔偿制度时，“举证难”始终是消费者维权路的阻碍。在对待此问题上，笔者认为举证责任倒置的原则应当被予以重视。实行举证责任倒置可减轻消费者的举证证明责任，这不仅仅能够最大限度地保障消费者合法权益，且能克服轻消费者在举证时带来的困难［5］，改由经营者证明其主观心态上不存在“明知”的举证证明责任。经营者不能证明尽到合理注意义务，就推定其主观上存在“明知”。而不能任经营者以不知情为抗辩的理由，轻易逃避法律的追究。
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1．食品安全强制投保机构概念界定。
食品安全强制投保机构是指依照法律规定，具有行政权力，有权强制投保义务主体依法投保食强险完成投保义务的行政机构。强制保险中，应当通过政府的行政力量来强制每一个负有投保义务的主体都来投保，从而实现强制保险的强制性。强制投保机构对食强险履行一定的管理职能，监管投保义务主体完成投保的义务。强制投保机构的作用就是通过一定的措施，及时发现漏保的主体，使应投保而未投保的食品经营者完成投保义务，从而实现食品安全强制投保。
2．食品安全强制投保机构的特征。
(1)食品安全强制投保机构具有法定性。
食强险是强制保险的一种，强制保险的基本特征为法定性，食强险的强制投保机构也应当由法律来规定。另外，强制投保机构的“强制”权是行政权，行政权只有在法律明确规定下才可以行使。因此，强制投保机构的确定，必须通过立法的形式予以确定，法定性是强制投保机构的首先特征。
(2)食品安全强制投保机构应当是有权采取强制措施的行政机关。
为了使投保义务主体完成投保义务，食品安全强制保险机构应当有权采取一定的惩罚性措施，比如限制其进入市场、罚款、吊销营业执照等，从而使投保义务主体不得不进行投保。强制投保机构采取的行为对投保义务主体具有一定的干预性，该干预性是国家权力的体现，可见强制投保机构应该是政府部门，而不是社会组织或者其他商业性组织。且我国的强制保险，如交强险、船舶油污责任险，都是由政府管理部门来负责强制投保。有时，为了完成强制投保需要商业主体的配合，但是商业主体不能认为是强制投保机构。因此我国的食品安全强制投保机构也应由行政机关担任。
(3)食品安全强制投保机构应具有综合管理职能。
强制投保机构应当是具有综合管理职能的机关，而不是专门的负责强制投保的机构。食品安全强制投保机构也应具有综合管理职能，本文认为，建立专门的强制投保机构没有必要，食品安全强制投保的职责可以由现有的行政机关承担，这部分内容将在后文展开论述。
二、食品安全强制投保机构的确定及其职责设定
1．食品安全强制责任保险强制投保机构的选择。
(1)应否设立专门的强制投保机构?
专门的食品安全强制投保机构是指，国家为了实现食强险的强制投保，设置一个专门强制投保机构，这个机构只负责食强险的强制投保。不同国家和地区都没有设立专门的强制投保机构，而是由相应的管理部门承担强制投保的管理责任。比如，我国的机动车管理部门负责我国的交强险强制投保。但是我国的食品企业众多，在执法上是否遇到阻碍是一个未知的问题。设立专门的机构需要花费大量的资金，投入大量的人力，需要很高的成本。笔者认为，在初期可以由食品企业的管理机关承担强制投保的职责，食强险实施一段时间后，再根据执行的情况确定是否建立专门的投保机构。如果现有的食品企业监管机关人力有限，不能较好地强制投保义务主体完成投保义务，再考虑建立专门的强制投保机构。
(2)食品安全强制投保机构的确定。
我国食强险可以借鉴交强险的强制方式，不设立专门的强制机构，而是由保监会和食品企业监督管理部门分工合作，分别负责强制投保与强制承保。但我国的食品生产经营施行行政许可制度，笔者认为，不应将食品药品监管局设定为食强险的强制投保机构。此外，我国监管食品安全卫生的部门还有工商管理局、质监局、卫生部门等。在这些监管机关中，工商管理局主要负责经营秩序的监管，比如查处假冒商品，对无证经营进行处分等。而其他监管机关主要负责卫生标准的制定、重大食品安全事故的调查、食品安全风险的评估等。我国的食品安全监管部门众多，从各个监管主体的职能分析来看，笔者认为工商行政管理局比较适合承担强制投保的职责。首先，是否投保食强险是属于经营秩序方面的规定，在工商行政管理局的职责范围之内，其他监管机构多是对食品安全本身的问题进行监管。其次，工商行政管理局具有吊销营业执照的权利，参考台湾地区的规定，对于没有投保食强险的企业可以撤销其营业执照，工商行政管理局具有相应的职能。笔者建议，将食强险的强制投保机构确定为工商行政管理局。
2．食品安全强制投保机构的职责。
通过比较我国与国外强制保险的实现路径，可以总结出强制投保机构的职责包括两方面:检查监督投保义务主体是否完成投保义务;通过行政权力强制其完成投保义务。由此，食品安全强制投保机构的职责设定如下。
(1)从市场准入制度强制投保。
为了更好地建立食强险制度，应该从市场准入就强制投保，将投保食强险作为其进入市场的资格。理想的状态是，对于新设立的食品生产、餐饮经营企业，如果没有投保食品安全强制责任保险，就不予颁发营业执照，不给予其经营资格。对于经营设立的企业，如果没有投保食强险的，取消其经营资格。但是仔细斟酌一下，没有设立的企业不具有企业资格，也不具有投保的资格，这种以投保作为其设立条件的方式不具有可行性。市场准入制度可以适用于进口食品商，对于没有投保的进口食品限制其进入中国市场。而对于新设立的企业，只能够要求其在设立后一定日期内投保。
(2)建立有效的强制投保检查机制。
强制投保机构在强制之前，必须要做的工作是发现漏保的食品企业。如何发现漏保的企业，就需要建立有效的漏保检查机制。工商行政管理部门作为强制投保机构应当建立登记备案制度。投保义务主体在订立保险合同之后，应当向强制投保机构备案保险合同的有效期。强制投保机构应有专门负责审核保险合同期限的人员，将保险合同期限录入计算机，采取一定的计算机技术，及时发现已经到期的保险合同，通知被保险人续保。通过这样的方式，可以以较低的成本而又能有效地监督被保险人是否履行投保的义务。
(3)食品安全强制投保机构负有及时通知的义务。
在发现漏保的企业时，强制投保机构应当及时通知投保义务主体，给予其一定的时间去投保。工商行政管理部作为食品安全强制投保机构应履行督促的职责，督促投保义务主体及时完成投保义务。
(4)食品安全强制投保机构应采取惩罚措施。
强制投保机构应对在一定期限内没有投保的义务主体采取一定的惩罚措施，从而强制其投保。在通知之后，投保义务人在规定的期限内依然没有投保的，强制投保机构应当对其进行罚款，情节严重的，应当吊销其营业执照。通过行政处罚的方式强制其投保。还可以借鉴台湾地区的规定，对吊销营业执照的，一年之内不得再重新注册食品经营企业。
三、食品安全强制投保机构的意义
1．食品安全强制投保机构的确立是食强险法律制度的基础。
食品安全责任保险是责任保险的一种。责任保险是指以被保险人对第三人应付的赔偿责任为保险标的的险种。有学者认为，食品安全责任是指以各类食品的生产者、经营者和销售者等因食品存在瑕疵、缺陷而导致消费者在消费过程造成人身损害、财产损失，应当依法承担的赔偿责任为标的的责任保险险种。所谓强制保险，是指依据法律或者行政法规的规定，具有投保义务的主体必须完成投保义务，相应的承包人也必须依法承保的一种法律制度。由此，食品安全强制责任保险的概念可以定义为，依据法律(或者行政法规)的规定，投保义务主体必须依法投保食强险，特定的保险人必须开办相应的食强险业务的一种法律制度。食强险区别于一般责任保险的根本特征在于，食强险具有强制性。在食强险的制度设计上，如何实现食强险的强制性是首先需要考虑的问题。由上文可知，食强险的强制性正是通过强制投保机构实现的。没有强制投保机构，投保人则可以任意地选择投保或者不投保，食强险制度也没有真正的建立。由此，强制投保机构是食强险法律制度的基础。
2．食品安全强制投保机构关系到食强险社会功能的实现。
食强险制度的建立，旨在通过强制保险分散被保险人的法律风险，维护受害人的权益，为解决社会矛盾提供有效的途径，从而发挥保险的社会管理功能。但是，被保险人的风险分散，受害人获得保险赔偿金都以被保险人投保食强险为前提，如果被保险人没有投保食强险，受害人无论遭受怎样的损害，都无法获得保险金，被保险人也无法规避风险。食强险的社会管理功能也无法实现，从而食强险制度就会失去意义。
3．食品安全强制投保机构的确立具有重大的现实意义。
目前，我国食品安全责任保险的自觉投保率很低，食品的生产者投保了食品安全责任保险的，也多是出于出口的需要，食品安全责任保险的市场需要不高。我国法律规定食品侵权的赔偿金以补偿为原则，惩罚性赔偿金也比较低，造成企业违规的成本较低，承担的损失比较小，企业购买食品责任保险的动力不足。企业投保食品安全强制责任保险的动力不足，对于建立食强险制度具有一定的阻碍性，而强制投保机构可以解决这一问题。强制投保机构通过强制作用，使应投保的义务主体完成强制投保义务，对食强险法律制度的建立具有重大的现实意义。食品安全强制投保机构作为食强险法律制度的重要保障，在权利救济和风险分担方面具有独到的优势，不仅能够合理分散食品生产经营者的经营风险，有效减轻其在食品安全事故发生后受到的冲击，而且最重要的是能够切实保障受害第三人获得及时、充分的赔偿，从而能够在一定程度上缓解社会矛盾，维护社会和谐稳定，发挥保险的社会管理功能。
四、结语