民商事经济活动范例6篇
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一、我国商事立法的独立化进程简述
是近代史上有志之士救亡图存,变法兴国的良药。我国古代奉行以农为本、重农轻商的自然经济政策,商品经济发展滞后,商人地位低下,商法传统缺失,因此在长达千年的封建社会中不存在独立的商法部门或集中的商法制度。近代意义上的商法在我国始于清末,这个时期大量翻译了外国商法与商事论着,把近代商法的概念、术语传到了我国,有些一直沿用至今。因此,商法是西方法律文明移植的产物。晚清政府把商事关系以法律形式固定下来,首次从法律上认可民间的商事活动。1904年清政府颁布《钦定商律》,其中包括《商人通则》和《公司律》,它们和1906年的《破产律》、1908年的《银行通行则例》以及《公司试办章程》、《奖励公司章程》等,以法律的形式确认了商业活动以营利为目的和商人的合法地位,一反我国重农抑商的传统。南京国民政府时期,民商事立法成果更为丰富,商法得到了进一步的发展。在民商合一的立法体制下,从1929年开始,民法典各编陆续制定颁布,通常属于总则内容的经理人及代办商,商行为部分的交互计算、行纪、仓库、运送营业、承揽运送及隐名合伙均编入债编,未能并入的商法总则部分的内容仍准援用北京民国政府时期颁布的《商人通例》(1927年)。其他具有特殊性质的商事法如《公司法》(1929年)、《票据法》(1929年)、《保险法》(1929年)、《破产法》(1935年)、《海商法》(1929年)、《银行法》(1931年)、《交易所法》(1929年)、《合作社法》(1934年)等,不能并入民法典的分别制定了单行法。
清末至民国时期是我国商法的起步阶段,也是商法在我国的本土化、现代化进程阶段。清末政府制定或颁行的商事法律基本上是采取拿来主义的作法,很少注重各地方的商业习惯,脱离了我国的国情,加之清王朝的迅速灭亡,许多法律并未发生实际效用,直至南京国民政府时期,在社会经济政治发展的推动下,随着商法理论研究的日渐成熟,商事立法日渐增多,商法体系日渐完善,商法才开始真正在私法领域发生作用。这一时期商法的重要作用之一是唤醒了中华民族的商法意识与商人精神。
新中国成立后,在经济政策上国家实行的是高度集中的计划经济政策,商品经济及商法被彻底清除。直到改革开放的国策实行以后,我国确立了建立有中国特色的社会主义市场经济,《公司法》、《商标法》、《破产法》等相继得到立法与完善,商法的发展才赢来了春天。
改革开放加快了我国走向世界的步伐,世界经济一体化的进程日益加快,任何国家也不可能闭国闭关搞经济建设。市场经济的运行安全需要法律也就是商法的保障,因此,商法的突出地位正日渐显露出来。
二、 商法与民法的关系
研究商事审判的理念,应从商法与民法的关系入手,了解商法与民法的联系与区别。民法是整个私法的基石,它为社会生活中发生的财产关系和人身关系提供一般性的法律规范;商法则为商事生活中营利性经营活动和交易活动提供具体的法律规范。
(一)在基本价值追求上。民法与商法具有重合性私法的价值观念和价值取向的约束,许多商法规范直接或间接导源于民法的原则、精神或制度,它们更能体现和适应现代商品经济的特征与要求。
(二)在具体制度上。民法的主体制度、所有权制度、债权制度及时效制度均是对从事市场经济活动的主体或行为的一般规定;而商法中对商事主体的确认如公司法律地位的确认、公司的权利能力与行为能力、票据行为的、商行为诸如公司财产权的行使、股票的发行与转让、票据权利的设定、转移、担保证明、保险法中对财产的投保与保险金的支付、破产后的财产清算等则是对商主体和商行为的特殊规定。
(三)在法律适用与效力上。商法对商事关系进行调整时民法的一般适用是一个重要原则,诸如权利能力、行为能力、诚信原则与契约自由原则等都无一例外的适用于商事事项。同时,凡商法对某些商事事项未予特别规定者,民法的规定均可补充适用。
但是,商法为调整商事关系而生,随着商事关系的不断发展变化而不断革新。所谓商事关系,就是由商法所调整的由商人从事商事交易活动所形成的社会经济关系,包括商事交易关系和商事组织关系。商事关系是动态发展、相互联系的,旨在建立一个完善的市场运行机制。商事关系在其发展过程中形成了自己质的规定性,这是商法独立存在的内在依据。因此,在私法领域内,民法不是无所不能的,在许多领域难以胜任,而正是商法的特殊理念、特殊制度与特殊规则才弥补了民法的不足,才使商法始终难以消融在民法之中,这表现民法与商法的区别上:
(一)基 本价值。商法与民法基本价值的差异是商法比较民法而独立存在的理论基石。民法是私法的基石,是私法中的基本法,它所确立与维护的是市民社会最基本的生活秩序,是人类社会追求幸福的起点,它存在于人们生活的点滴之中,被奉为生活之法。这种属性决定了民法的宗旨只能是维护善良风俗、淳朴民风、造就人人互助和谐相处的大家庭。但民法决不包含私法的全部,人类除了有对生存与尊严的确认与保护之外,还有对财富与物质利益的追求。而商法的基本价值是效益,因为商事关系是商事主体基于营利动机而建立的,营利是一切商事活动的本质所在,是商事主体从事经营活动的终极目标。从这个意义上讲,商法就是为了商事主体的利润最大化而存在的行为规则。这体现着商法在增殖社会财富、发展社会生产力中的基本社会功能和价值追求。因此,效益在整个商法价值体系中的基本价值地位,是商法配置社会资源的首要价值标准。
(二)调整对象。民法的调整对象是平等主体之间的财产关系与人身关系,即民事关系;商法的调整对象是商事关系。比较民事关系与商事关系,两者的区别主要有:(1)从主体上看,民事关系大多是以自然人为基本主体;商事关系则以商法人为基本主体。(2)从客体上看,民事关系的客体一般是特定物;而现代社会化的生产以批量和规模的极大化为基本追求,各类标准普遍采用行业、国家甚至国际标准,所以商事关系的客体具有明显的种类化优势。(3)从目的上看,民事关系一般以满足主体的自身消费需求为目的,而商事关系则以营利即资本增值为目的。(4)从对价关系上看,民事关系受市场波动影响较小,对价关系基本上由价值决定;而商事关系完全受市场的操纵,其对价关系主要由市场供求决定。(5)从交易链上看,民事关系以消费为目的,追求使用价值,交易一经完成,便进入消费过程,所以民事关系一般不形成交易链;而商事关系则以营利为目的,追求交换价值,买进是为了卖出,形成一定的交易链。(6)从交易形式上看,民事交易具有个别的与偶然的性质;而商事交易则表现为同宗交易反复大量进行,具有集团交易的特点。(7)从交易方式上看,民事交易一般为现货交易;而商事交易既有现货交易,又有期货交易、期权交易,还有其他复杂的金融衍生品种的交易。(8)从功能上看,民事交易是为了稳定个人、家庭等基本的生活秩序,而商事交易则是为了建立一种以现代企业组织为核心的合理利用有限资源的市场运行机制与社会经济秩序。[②]
(三)性质和特点。民法是一个国家社会伦理的集中反映,它的价值目标与价值取向决定了它的司法属性,在漫长的历史发展演变中,民法形成了浓厚的文化积淀和浓醇的精神底蕴,不同国家的民法文化因各国文化历史背景的差异而迥然有别。因而民法又显现出很强的本土性、民族性与稳定性的特点。而商法则相反。商法的历史表明,商法具有营利性、技术性、国际性和发展与易变性,同时商法规范处处体现着科学管理的合理性,具有科技理性精神与技术性特点。
可见,商法与民法既有联系,又有区别。商法区别于民法的特殊性使商法具备了独立于民法存在的历史合理性,而随着社会经济关系的不断变迁,商法内在的发展进步性将使民法与商法的差异更加明显,分工更加明确。它们共存共荣,相互配合,协调发展。因此,在我国市场经济发展的今天,司法审判中要树立起现代商事审判理念。
三、 商事审判的司法理念
“牢固树立商事审判理念。理念是指导人们行为的基本理论和观念。商事审判是人民法院审判工作的一个组成部分, 具有法院审判工作的一般理念, 同时又有其自身独特的理念。开展商事审判工作, 必须以正确的理念为指导。”[③]因此,商事审判应该树立现代商事审判理念。
(一)树立商事主体理念
商事主体即商事法律关系的主体,指依照法律规定参与商事法律关系,能够以自己的名义从事商行为,享受权利与承担义务的人,包括个人与组织。在传统商法中,有的国家称其为商人。[④]商事活动不同于民事活动的特征之一,就是商主体的法定化。商事主体一般具有以下特征:
1、营利性。商事主体以实施营利为目的的商行为为其经常职业。一般来说,商事主体应该拥有一定的营业组织,持续、独立、公开地从事经营活动,偶尔从事营利性活动的人不是商事主体。
2、政府部门不得成为商事主体。政府及其部门,可以成为民事主体,但其不得从事商事经营活动,不能成为商事主体。
3、积极的法律行为。商行为一般是商事主体积极实施法律行为的结果,商行为是行为人积极的、有意识的行为;非自愿、有意识的行为,将导致行为人无效。
4、具有权利能力与行为能力。商事主体必须同时具有权利能力与行为能力,有权利能力而无行为能力者,所实施的行为在商法上应属无效。在能力的形成上,商事主体的形成一般需要经过国家的特别授权程序,能力的范围一般以国家授权的经营许可进行界定。
(二)树立商事交易效益理念
市场经济是发达的商品经济,商品经济是营利经济,追求营利是市场主体最重要的权利,崇尚营利是市场经济条件下利益机制的必然结果。营利的价值追求是商法的基本特征与商人的基本理念,商法的营利性并不表现在指导人们如何去营利,而在于以法律制度构造自身营利的有机统一体。因此,在商事审判中,要注重保护商主体在市场交易中获得合法利益的权利。如对商事合同是否有偿约定不明的推定为有偿;对约定违约金过高的标准适当放宽,不再局限于同期银行贷款利率的四倍;将赢利作为合同是否履行的标准等。
(三)树立商事交易效率理念
商人对利润的追逐是建立在商事交易活动之上的,随着商品经济的不断发展,商事交易从即时交易转向远期交易,从现货交易转向期货交易,从实物交易转向权利交易,从小量交易转向大宗交易,从国内交易转向国际交易,从双向交易转向多向交易,从一次易转向连续易。[⑤]就要求商事活动具备简便与迅捷的品质,才能实现利润的最大化;在商事审判中,坚持秉承效率原则对商事纠纷作出认定和处理,及时采取保全措施以及高效率的审判与执行对追求获利的商事当事人来说是一种补救和安慰。
(四)树立商事交易安全理念
商人在讲究交易迅捷与灵活的同时,更看中交易的安全,因为营利活动具有很大的风险,离开了交易安全营利很难实现。商事交易的风险,既有市场体制本身或其缺陷所产生的,也有人为原因导致的。“为维护交易的便捷、公平与安全,商法对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体详实的规定。”[⑥]可见,若没有大量技术性规范的间接调整为安全保障作用,商法的营利性与商法的宗旨均难以实现。[⑦]因此,在商事审判中,应注重约束当事人对合意的履行,采取外观主义原则量化商行为的安全要求,采用严格责任界定当事人的违约行为,严格制裁违约方,保护守约方的合法权益,创造违约可耻、违约必被重罚的市场环境。
(五)树立商事交易自由理念
随着商品经济的发展,市场经济的形成,契约经济成为市场经济的表征之一,从而促进了商品交易自由的发展。交易自由是市场经济的真谛。交易自由的价值是广泛的,如减少交易费用,提高经济效率;破除身份束缚,使生产者与经营者成为真正的独立自主的市场主体。在商事审判中,要倡导交易自由,保护交易自由,充分尊重当事人对权利义务的自由约定与处分,充分尊重当事人之间的合意与自由选择,为交易自由提供有效的法律保护。
(六)树立商事交易公平理念。
电子商务作为计算机技术发展的产物，电子商务的发展让经济贸易形势多样化。然而就当前社会发展形势而言，我国市场经济体制还不够完善，电子商务发展环境欠佳，进而影响到我国市场经济的法战。民商法作为商品经济的产物，它是随着经济的发展而演变的。面对这个竞争日益激烈的市场环境，我国民商法就必须加大创新，确定电子商务这一主体的法律地位，完善电子商务相关法律法规，进而推动电子商务的发展。
二、电子商务发展过程中民商法创新的重要性
民商法就是民法和商法的总称。民法所保护的利益是个人利益，而商法主要是与商事交易习惯形成的商品交易规则，从某种意义上将，商法所保护的利益也是个人利益。民法是商品经济发展的产物，是随着商品经济的发展而发展的，商法是以市场经济为基础的。在这个经济快速发展的社会里，电子商务的应用也越来越普遍了。电子商务的出现促使了经济贸易多样化发展，通过电子商务平台，买卖双方将商品交易的品种、数量、价格、交货方式等款项以电子交易的方式进行确认，并完成交易。然而电子商务作为计算机技术发展的产物，电子商务交易是处于一个较为虚拟的环境下，电子商务交易涉及到了各种方法，而当前的民商法很显然不适应电子商务发展的需求。民商法只有不断创新，才能更好地保证电子商务交易的公平、公正，推动电子商务的更好发展。
三、电子商务引起的民商法的创新
(一)明确电子商务民商事主体的法律地位
电子商务作为一种交易方式，它涉及到了多方面的利益关系，有网络服务商、物流企业等，电子商务的长大了市场主体，而当前的民商法对民商事主体准入方面还不够规范，再加上网络市场的跨行业、跨区域，使得电子商务精英民商从事的经营活动多样化，很难通过现有的民商法规定民商事主体的经营范围。为了更好地促进电子商务的发展，我国民商法就必须对民商事主体进行明确，确认电子商务作为民商事主体的法律地位，通过法律确定电子商务这一主体的权利和义务。同时，电子商务交易是通过网络进行的，网络的虚拟性很容易使电子商务交易进入到无序状态，引起民商纠纷。为此，在民商法中必须强化电子商务民商事主体素质。
(二)安全认证
互联网作为一种工具，人们利用互联网进行经济活动交易的行为越来越频繁，一方面，互联网为电子商务交易活动提供了巨大的便利，节省了成本;另一方面，也增加安全风险。由于网络的虚拟性，电子商务交易双方的信息大都是虚假的，交易双方都互不认识，电子商务交易存在很大的安全隐患，影响到经济活动交易双方的利益。为此，民商法就必须结合互联网时展的需求，必须完善民商法相关的安全性，完善立法相关事项。民商法要规定民商事主体在进行电子商务活动的时候必须进行实名认证，确认民商事主体的法律地位，确保电子商务交易安全［1］。
(三)权利救济的仲裁机制
在这个电子商务快速发展的时代，对仲裁机制要求也越来越严格。电子商务是以网络为依托的，而网络具有虚拟性，为了确保电子商务的健康发展，就必须完善仲裁机制，充分发挥网络仲裁机制的作用。我国在电子商务的民商法制度创新中，要借鉴他国立法成果，着重解决好数字信息化的法律地位，网络合同的法律效力和网络服务提供者的责任等方面问题［2］。对合同缔结中的电子人的法律地位、权利义务给予明确规定，进而规范电子商务行为。在这个经济快速发展的社会里，人们依赖电子商务进行经济活动的行为越来越普遍，电子商务作为一种经济行为，它的发展需要法律来提供保障。为了更好地促进电子商务的发展，减少电子商务障碍，我国政府及相关部门就必须建立完善的电子商务法律法规，结合电子商务的发展，在原有民商法的基础上不断调整和修改［3］。
四、结语
商法与相邻法律部门的关系并不具有相融的性质，其他任何部门法均不能吞并商法。
1.商法与民法。主张民商分立的学者认为，商法之所以成为一个独立的法律部门，就在于它有自己的调整对象-商事关系，且商事关系有自己的特点。其特点是：发生在平等商事主体之间；基于营利动机而建立；发生在持续的营业之中。我们仔细分析“商事关系”的特点，就会发现其与“民事关系”的界限很容易划清。首先，民事主体既包含法律直接规定的普通主体，一般很难包括经过特别登记程序取得主体资格的特殊主体-“商事主体”，如合伙企业、独资企业等；其次，民事关系以平等主体之间的关系为基本特征，以平等互利、意思自治为基本原则；而商事关系则更注重效率和利益；第三，民事活动的范围在对营利性的活动的调整上缺乏全面性，如发生在生产、流通领域，也包括非营利性的活动，如发生在分配、消费领域，平等主体间的营利性活动并不是民事调整的主要组成部分；第四，民事活动中的营利性活动一般是非持续性的营业活动。以上这些是“民法商法化”所不能解决的，使民法与商法的关系很难趋向于包容与被包容的关系。
因此，笔者认为，商法并不是民法的组成部分，商法在我国是可以成为独立的法律部门。民法的总则、物权制度、债权制度实际上很难适应商品经济活动的要求。如果人为地将商法加进民法，会使商法遭到严重损害。
2.商法与经济法。关于经济法与商法的关系问题。学者也有不同看法。一种看法认为，商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本的区别；另一种看法认为，商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。持后一种观点的又分为两种：一是认为商法与经济法分立，但与民法合一；二是商法与经济法分立，与民法也分立，商法是独立法律部门。
笔者认为，商法与经济法是完全不同的法律学科。要说明这一点，必须清楚经济法的性质。经济法是西方资本主义经济进入垄断阶段，国家干预经济的产物。因此最早出现的经济法是以反垄断为核心的。随着经济与社会的发展，国家干预经济生活的视角也在不断调整。国家不仅是对经济生活进行总体管理、监督，同时肩负着组织、协调的职能，使个体经济利益与社会经济利益协调发展。因此，当代经济法是对经济的平衡协调法。
从企业来看，商法虽以企业为核心，但仅调整企业的经营关系和强调企业个体的权利，而经济法侧重于调整国家平衡协调经济生活中发生的国家与企业的关系，强调国家与企业的责、权、利、效的一致性。因此，属于经济法范畴的企业往往是国有企业、大中型企业、股份有限公司、上市公司，而一些其活动完全由市场调节与国家平衡协调无关的企业并不属于经济法主体的范畴。
从两法的性质来看，商法与经济法也是截然不同的。商法属于私法，其理念是维护主体的私权，以个别经济主体的利益为基础，调整平等主体的利益关系；经济法原则上属于公法，并兼有一些私法的特点。经济法的公法性体现在它的以社会为本位，着眼于超越个别经济主体利益的整体利益，调整国家经济管理关系和维护公平竞争关系；经济法兼有的私法的特点表现在，经济法还调整体现一定国家意志的组织管理性的流转与协作关系。
3.商法与企业法。从法律的角度讲，企业是依法成立，具有一定的组织形式，独立从事商品生产经营、服务活动的经济组织。企业法是以确认企业法律地位为主旨的法律体系，因此，广义企业法应当是规范各种类型企业的法律规范的总体。包括按企业资产组织形式划分的公司、合伙企业和独资企业；也包括按照所有制形式划分的国有企业、集体企业和私营企业；以及包括按照有无涉外因素划分的内资企业和外商投资企业等。目前我国现行企业法对上述不同类型的企业都有所调整。
【关键词】商法；民商分立；商事通则
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-138-01
一、中国商法的发展现状及争议
（一）“民商合一”和“民商分立”
关于中国商法的发展，“民商合一”和“民商分立”的争议自改革开放以来一直延续至今，主张“民商合一”的学者认为，商法的个性小于其与民法的共性，民法原理足以解决所有商事问题，故不必再制定商法典，应制定民法典统一调整民商事关系，将商事规范完全纳入民法中。而主张“民商分立”的学者则认为，随着时代的变迁和社会的发展，现代市场经济社会更加强调商事活动对社会经济的促进作用，商事法律制度和商法思想已经逐渐成为整个民商事法律的基本制度和基本原则，故应制定商法典调整所有商事关系，不赞成“商法作为民法的特别法”和“商事法律没有规定的适用民法”的观点。
（二）《商法典》和《商法通则》
在我国，实质意义上的商法虽早已大量存在，但尚不存在形式意义上的商法。关于商法的形式问题，我国法学界又出现了《商法典》和《商事通则》（也叫《商法通则》）的争议。
主张制定《商法典》认为，在民商分立的理论基础上，商法无疑应作为一个独立的法律部门，那么，在立法上，就应当采取二元结构的立法模式，在民法典之外单独制定一部商法典。世界上采取民商分立，制定商法典的资本主义国家数量日益增多，似乎成为全球范围内的一种趋势。
主张制定《商法通则》的学者们则认为，鉴于传统商法的组成部分相互间缺乏内在的逻辑联系，制定独立的商法典实际上只能是将业已颁行的单行商事法律整理汇编为法典，显然这种意义上的法典编纂实无必要也不切实际。我国目前颁布的均为单行商事法律，在这种情况下，制定一部《商法通则》作为调整商事关系的一般规则，从而指导现有单行商事法律的适用无疑是更佳的选择。
在我国商法不宜法典化的原因在于：商事活动的易变性决定了商法不宜法典化。商法典制定之后不易也不宜频繁修改，无法对社会经济生活的最新变动作出迅速地回应，频繁地修改或补充商法典将影响其稳定性与权威性，故商法典的规定经常滞后于社会经济生活发展的潮流。可见，“法典化之后，单行法形式的兴起也是非常正常的。法典化不是法律形式发展的顶点和终结，它只是法律发展的一个阶段。”当代商事交易方式的日趋复杂和多变，增加了制定统一商法典的难度。因此，商法不宜法典化。
二、中国商法的发展趋势
在学界对民商分立的可能性和必要性进行大量论证之后，民商合一的观念已逐渐被民商分立的观念所取代，且商法形式上独立的观念已渐渐淡化，正在由形式主义向实质主义转变。如上所述，中国已制定一系列单行商事法律，但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的通则性规范，而商法又不宜法典化，那么适时制定一部《商事通则》，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善，就显得尤为重要了。
（一）制定《商事通则》的必要性
1.从需求上看，随着市场经济的快速发展，法律尚未规定的商主体和交易行为、方式在经济活动中不断出现，这些基本制度、基本概念的缺失，不利于商事司法实践的进行和商法在中国的长远发展。同时，由于各个单行商事法律法规之间缺乏协调性和统一性，法律法规之间出现了“撞车”现象，各个单行商事法律似散沙一盘，难以发挥整体效率，因此中国的商事实践迫切需要《商事通则》的出台。总之，制定《商法通则》符合我国社会经济和法律意识的发展水平，与我国立法和司法实践经验以及理论研究成果相互适应。
2.从供给上看，商事通则模式最能满足中国社会经济发展的需要，为商事活动创造良好的商法环境。一国商法环境的良莠直接关系其商业发达经济繁荣与否。面临时展的新需求，《商事通则》的制定，对于单行商事法律而言，可以起到统帅和补白的作用，发挥整体效率，从而为商法活动提供更为良好的商法环境。
（二）制定《商事通则》的可行性
理论上，商法学界就《商事通则》的制定问题作出了很多有益的探索，并且已经取得了大量科研成果，为《商事通则》的制定奠定了理论基础。
在实践中，大量的单行商事法律法规和商事案件，为《商事通则》的制定奠定了坚实的立法基础和提供了丰富的司法经验。市场经济的深入发展也为其提供了相应的经济基础。
由于商法在国民经济中的作用,商法典的颁布在我国社会主义法制建设中就显得异常重要,我国商法正在向着法典化、独立化的方向发展。我国商法的未来发展,并不取决于民法和商法的关系问题。我国商法现存的法典化形式足以确保我国商法的独立发展。我国商法的未来发展应当关注以下两个问题的解决:即商法观念的独立化问题和商法制度的整合问题。毋庸置疑,商法在未来我国的社会主义建设中将发挥愈来愈重要的作用,可以预见的是,我国商法将伴随着社会主义市场经济的发展而逐步完善、成熟。
商法在世界法制史上发展成为一种全新的法律体系,出现在中世纪的欧洲。中世纪末期,资本主义生产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪,随着欧洲中央集权国家的强大,欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法,从而开始了近代商事立法。法国路易十四时期颁布的《商事条例》(1673)和《海事条例》(1681)就是世界上近代最早的两部商事法令。
在我国,至今没有颁布民法典,因此也就更谈不上商法典。1949年新中国成立以后,我国逐步实行了私有财产的社会主义改造,建立了国家所有和集体所有的社会主义公有制,并以此为基础,实行高度集中的计划经济体制。在我国长达近半个世纪的社会主义建设期间,不仅没有适用商法的需要,而且连商法的观念都被社会遗忘了。
如今我们所能够感觉到和谈论的“商法”,则是随着我国的市场经济体制建设过程逐步发展起来的一种法律现象,它只是涉及规范商事活动的诸多商业活动法的综合体,而我国实际上并不存在名为“商法”的法律。在现阶段,我国商法中呈现“民商合一”、商法的“泛公法”化、商法各单行法的“法典化”、“修正式进步”等发展现状,随着社会主义市场经济逐步发展完善的需要,中国商法体系的发展呈现独立化、内部整合的趋势,相信商法典的颁布也将变为现实。
一、 我国商法发展现状
(一)我国法律制度中的民商合一
自上个世纪70年代末改革开放以后,经济活动中商业行为的急剧增多、个人合法权益得到保护,促使我国的“商法”步入快速发展进程。由于涉及“商法”的法制建设处于长期的停滞状态,从理论和实务上讲,在我国,法学界常说的“商法”只能在“民商合一”的体制范围内进行思考。但也有学者持不同观点,认为我国民商法制度采取的是民商分立的模式,无论是立法形式上还是运行机制上,均采民商分立。实际上,笔者认为,民商分立还是民商合一,是关于民法典与商法典的关系问题的论点;民商分立是指在民法典之外另行制定商法典的模式,民商合一是指就民商事关系仅制定一部统一的法典,对于不能合并到民法典中的有关商事的规定,另行制定单行法规。
大部分法律界人士认为,我国实行民商合一的制度。因为在我国的立法史上,立法者一般不分商事和民事,通过颁布法律建立保护民事权利和维护私权利秩序的统一的私法制度,民商法构成我国统一的社会主义市场经济法律制度的组成部分;而在我国的司法实务上,民法是规范社会生活、经济秩序的基本法,而商法则是对民法的有效补充。
在逐步完善民法体系、促进社会主义法制建设的过程中,我国不仅颁布有民法通则、继承法和合同法,而且先后颁布了海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法,这是我国民商法获得发展的重要事实,它们在我国的社会主义市场经济建设中也起到了非常重要的作用。由于没有民法典,我国的民法和商法均是以单行法的形式出现的,但民法的理念、原则和基本制度则已经渗透到我国的社会生活的各个领域。而我国所谓的“商法”除了单行法的表现形式外,由于基础薄弱,其理念、原则和基本制度并没有被社会普遍接受,尤其是商法理论的研究则更是捉襟见肘。
在20世纪80年代推行改革开放后十余年,即开始建立私法制度之时,我国法学界法律体系中民法和商法的界限就不是清楚的,而这个时期又有长期存在的民法和经济法之争[！],商法似乎已经被人们所忽视。其实,我国自20世纪80年代初就开始了所谓的商事交易规则的创制,只不过这个法制进程并没有让人们真正认识到商法在我国的存在。我国在改革开放初期颁布的《经济合同法》规定有买卖、仓储、
保险等多种交易制度,若视其为商事交易的法律,一点也不过分;特别是该法所规定的“买卖”、“保险”,更属传统意义上的“商行为”。为了满足国际经济交往的商业需求,在1985年,我国颁布了《涉外经济合同法》,其所包含的法律内容也应当是名副其实的“商行为法”。然而,在长期的法学研究中,我们却很少称那个时期所颁布的《经济合同法》和《涉外经济合同法》(甚至后来颁布的《合同法》)为“商法”,因为从当时的法学理论上来讲,它们太不像“商法”而更像“民法”。实际上,我国在改革开放后的相当长的时期内,立法者将许多原本应当属于商法规范的交易制度,诸如货物买卖、保险等,通过以民法通则为核心的民事立法来调整,民法的影响力颇为巨大;只是在后来,我国颁布的有关商事活动的法律多了,人们才习惯性地将海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法等称为“商法”。 由此可见,在新中国数十年的法制建设过程中,民法固有的理念、精神、原则和制度几乎影响甚至包容了我国民商事立法的所有内容。现阶段,我国社会经济活动方面基本上是在实行民商合一的法律体制,可以预见,独立的商法制度在短期内较难形成。
(二)我国法制进程中商法的“法典化”
尽管存在“民商合一”的现状,但不可否认的是,在中国的法制化的进程中,“商法”也以国家立法部门所颁布的有关商事活动的单行法“法典化”的独特形式展现在人们面前。笔者认为,虽然现阶段中国社会经济活动中施行“民商合一”的法制体制,但相对独立的商法还是在逐渐脱离民法领地的过程中获得了相对自由的发展。自“商法”在我国的法律体系中形态逐渐清晰以来,买卖、票据、行纪、承揽、运送、保险、海商等即被作为主要的商行为规定在商法之中,由此构成了我国商法初级形态中的商业活动法。
在改革开放以后,由于建立社会主义市场经济的需要,我国加快了商事领域的立法步伐,立法机构先后颁布了海商法(1992年)、公司法(1993年) 、票据法(1995年)、保险法(1995年)、证券法(1998年)、合同法(1999年)、信托法(2001年)和投资基金法(2003年)等。另外,在逐步完善社会主义法制进程中,我国在1986年还颁布了体现法治下的市场经济的 “企业破产法”,该法适用于国有企业(从事商事交易的国有企业)法人的条款规定被称作具有里程碑意义。
事实表明,在改革开放后的数十年经济建设中,我国颁布的有关海商、公司、票据、保险、证券、信托和投资基金等内容的法律,为我国建立起商事主体、交易和秩序的法律制度,起了十分重要的作用。这些法律所包含的原则、已经建立或者试图建立的制度,具有明显不同于民法的原则和制度的特点,甚至有些制度的差异导致民法原则和制度在商事活动领域的“不适用”。例如,保险法所称“保险合同”已经完全实现了格式化,附加合同成为保险法上的合同制度的普遍现象,民法上的合同自由原则几乎被抛弃。甚至,保险法上的诚实信用原则,有其自身的特有内涵,利用“民法”上的原则和制度是难以解释的。事实上,这些被称之为“商法”的法律和民法之间存在着很大的差异,而这些法律似乎等同于大陆法系国家所称的“商法”,它们的客观存在基本上能够成为我国存在“商法”的理论上的事实依据。
但由于大陆法系的商法是因为历史的原因而形成的,而在我国法学界,因为欠缺商法传统以及商法历史,更因为学术上无相应理论基础甚至仍然争论商法和民法的关系,致使人们无法真正看清楚我国“商法”的边界。我国商法的范围或者外延到底在哪里,仍然是存在疑问的。尽管如此,不可否认的是,我国商法正处在一个快速的发展阶段,不断涌现的商法“法典化”的单行法即是例证。
(三)我国商法的“泛公法”化
关于公法的概念,目前在法学界还没有统一的解释。有学者认为凡是规定私人之间事情的就是私法,反之则为公法。商法从根本上来讲,应该是属于私法的范畴,然而,随着市场经济活动的深入发展,商法也逐渐呈现“泛公法”化的发展现象。相对于“私法味”较浓的民法来讲,商主体承担较民事主体更高的注意义务,商事行为的外部约束对于交易的安全更有意义,而这些都需要借助国家公权力来得到更好地落实和贯彻。 在我国,为了保证经济健康发展、社会稳定,商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容,这些内容在一定程度上体现了公法的明显属性。例如商业登记制度、商业帐簿制度,公司法中的公司组织形态、公司章程的法定记载事项、公司股份转让与公司合并的条件与程序等规定;海商法中的船舶登记、运输单证、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定;保险法中的责任准备金、再保险、保险人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定;破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等规定,均属公法性质的规定。笔者认为,商法的公法化,在性质上主要还是限于国家公权力对商事活动的消极干预,即设定商主体必须遵循的强行法制度,以限制商主体的意思组织和加重商主体的法律责任。从建立公平有序的市场经济环境的角度来讲,商法的公法化不应当倡导国家公权力对商事活动的积极干预。 由于我国商法在建构其制度的过程中吸收了更多的、不规则的国家公权力积极干预商事活动的公法内容,所以从我国商法的单行法内容可以看到,国家公权力介入商事活动更加积极和主动,呈现出泛公法化的特点。例如,我国保险法规定有保险业的监管机构——保监会及其监管权限,并详细规定有保险业监管机构的监管内容和方式,以法律的形式授权保险监督管理委员会对保险业进行全面的监管;证券法规定有证券交易的监管,以法律的形式授权证券监督管理委员会对证券交易进行全面的监管。这些都是我国“商法”单行法中所体现的“泛公法”化。 经济基础决定上层建筑。我国的经济制度所建立的是具有中国特色的社会主义市场经济,在这种经济制度中,存在“宏观调控、经济调整”等许多特有的经济现象,这就是支持我国商法呈现“泛公法”的经济基础。这种商法的“泛公法”化也必将在今后的法制进程中进一步得到体现。
(四)我国商法的“修正”式发展
由于我国的商法(或者说是商法单行法)脱胎于我国的市场经济体制最初的构建过程中,因此我国已经颁布的“商法”存在或者遗留着诸多计划经济的痕迹或者不尽合理。而经济的发展、社会的进步使得其中的很多条款急需整改甚至废除。例如,我国1995年颁布的保险法规定,商业保险的主要险种的基本保险条款和保险费率,由金融监督管理部门制定。这是国家公权力积极干预企业自主经营的典型事例。而且,我国建设市场经济法制的经验不足,更加缺乏“商法”的原则和制度设计的经验。除个别的“商法”如海商法,因为吸收国际经验的缘故,其不足相对较少外,涉及公司、证券、票据、保险、信托等法律都存在这样那样的问题。对这些法律、法规进行深刻的修正,然后进行“具有中国特色”的创新,将成为我国的商法发展的特有现象。 我国商法的“修正”式发展,本身意味着我国商法的发展过程存在曲折,修正商法的目的显然是要完善欠缺妥当性的法律规范。修改法律,无非是法律规范的价值再发现的结果,是立法者对法律规范的价值判断的优化选择。我国已经修正过的“商法”,有公司法和保险法等。通过修正,公司法和保险法都体现了市场经济不断发展、社会观念变迁的需要,同时也在很大程度上使得其更加成熟。
二、我国商法的立法趋势及其原因、阻碍因素
由于我国社会主义市场经济的不断发展,经济逐步向世界经济的融入,我国的商法应当在现有的单行法法典化形式基础上获得更大发展。笔者甚至认为,中国商法的未来发展趋势,将由目前单行法“法典化”向商法体系“法典化”的方向发展。
这是因为:第一,从法律统治的基础上来讲,商法统治的社会基础实质上是市场经济。但是我们也说,民法是市场经济的基本法,民法是市场经济的“宪法”。这个观点也存在,甚至说某种程度上也是成立的。但是,现在存在的这
种商事交易活动,商业经济,无论是国内的,还是国外的,它已经发展脱离了一般传统的民事关系、民事权利义务关系的程度和格局。现在这种商事化、国际化的经济,这种证券化、快速化的交易方式越来越快速,越来越复杂。这种商事交易、商事关系,市场经济的这种推进,它是产生商法典的一个背景。 第二,有利于社会秩序维持和权利保障,它是商法典制定的一个立法动因。尽管商法存在“泛公法”化,但其本质是私法,是私的权利的问题。民法的很多规则,甚至包括理念,更关注一些人权,一些和谐、祥和的一种关系状态,更关注一种安全、平等、公平,而商法更关注一种对经济发展的一种意义,更关注对投资者的利益回报。反过来这种回报将给人们带来一种享受,这种满足就更丰富了,所以说没有对商法的这种营利性的法制上的首肯,市场经济就无从发展的。如果在商事交易关系当中来保持秩序的安定和权利的保障,这必须有一种单行的规则,而完全依靠民法的规则,确实是难以做到的。
第三,商法与民法,就立法技术而言,商法更直接取决于市场形态,而不象民法那样还与经济形态、传统文化、法律理念息息相关,所以商事立法包括商法典的超前较之民法更为现实和可能。欧陆各国及其他制定有法典的国家不少就是先有商法典而后有民法典,或在制定民法典的同时制定商法典。我国已经制定了诸如公司法、票据法、海商法、保险法、破产法(正在修订),己为统一商法典的制定奠定了基础,我国应当制定自己的商法典。
我国经济法律体系中“经济关系”指的是各经济主体为实现一定经济目的的生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有关联系的统一整体。商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，也就是商事关系的法律规范的总称。商法独立后，我国的经济法律体系由民法、商法和经济法三个部门法构成。“经济法律”和“经济法律体系”本不是规范的法学术语，以之为基础而进行过深的法学理论探究是歧途末路。“经济法律”和“经济法律体系”概念之所以存在和被使用，主要是因为经济法学研究的需要，特别是市场经济法学的法律经济学研究的需要。从法学角度讲，“经济法律”和“经济法律体系”概念只是临时借用而已，对之进行法学研究的目的在于揭示以不同经济关系为调整对象的民法、商法和经济法等法律部门之间的相互关系。
关键词：经济法律、法律体系、商法地位、经济法律体系。
一、关于经济法律和经济关系
虽然“经济法律”不是一个规范的法学术语，但如果以“对象说”对之下一个定义的话，那么多数学者都会赞同：经济法律是调整经济关系的法律规范。在这个定义当中，“经济关系”是关键词，只要弄清了“经济关系”的内涵、外延，并对之做出科学的分类，就能基本掌握经济法律的形式范围和经济法律体系的部门构成。1所谓“经济关系”，是指各经济主体为实现一定经济目的在生产、交换、分配和消费活动中所形成的相互关系。从“经济关系”的定义可以看出，它有两个基本特征：一是经济关系是经济主体之间的关系，离开了经济主体就无所谓经济关系，经济关系的数量决定于经济主体的数量；二是经济关系形成于生产、交换、分配和消费等经济活动之中，没有经济活动就不可能形成经济关系，经济活动的多少决定经济关系的多少。而无论经济主体还是经济活动，都取决于社会分工的程度，社会分工越细，经济主体越多，经济活动也越频繁。根据马克思主义政治经济学原理，人类社会经历了三次大的社会分工：第一次是游牧部落从其余的野蛮人中分化出来，第二次是手工业同农业的分离，第三次是商人的出现，其中每一次社会分工都是在前一次的基础上进行的，亦即社会分工越来越细。社会分工不是跳跃式发展的，它有一个量变的过程，在每一次大的社会分工之前，都发生和存在着大量的较小的社会分工，而且中间会有许多“分”与“合”的反复；社会分工也不是有终点限制的，在第三次大的社会分工之后，社会分工仍然在向前发展，而且速度更快、频率更高。由此可见，社会分工的发展有三大趋势：一是越来越细的趋势，二是不断调整变化的趋势，三是越来越快的趋势，自第三次大的社会分工至今的社会经济发展实践也证明了这一点。社会分工越来越精细、越来越快，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的大量、迅速增加；社会分工的不断调整变化，必然导致经济主体、经济活动和经济关系的不断更新发展。总之，经济关系的数量将随着社会分工的不断细化发展而日益增加。
在现实经济生活中，大量的经济关系不外横向、纵向两大类，但两类经济关
系的数量不等，且差距悬殊。我们知道，人类社会的经济发展经历了产品经济（自
然经济）、商品经济两大阶段，产品经济是自给自足的经济，商品经济是以交换为目的的经济。在产品经济阶段，由于没有交换活动，因而人与人之间不存在严格意义上的经济关系。进入商品经济社会以后，由于交换的出现，经济关系产生了。商品经济的发展也经历了两大阶段：自由商品经济和垄断商品经济。在自由商品经济阶段，多为平等经济主体之间的横向经济关系，从属性的纵向国家协调经济关系很少，只是到了垄断商品经济阶段，纵向经济关系才开始大量出现，但相对于横向经济关系，其数量仍然较少。而且，随着社会分工的不断细化发展，大量增加的经济关系也多为横向经济关系，因为纵向的国家经济调节关系是有限度的，社会经济主要由看不见的手——市场来调节，而非主要由看得见的手——政府来调节。由此看来，只将经济关系分为横向、纵向两大类有失平衡，还必须对横向经济关系再分类。横向经济关系的再分类，也要考虑平衡的问题，以是否具有营利性为标准将之一分为二。这样，就形成了三类经济关系：
1、横向的非营利性财产关系（经济关系）
2、横向的营利性财产关系（经济关系）
3、纵向的国家经济调节关系。与之相适应，需要三个相对独立的经济法律部门来调整这些经济关系。于是，民法、商法、经济法就相应出现了。
二、关于法律体系和法律部门的划分
通过上面的论述可知，为了便于分析和研究，适应法律调整的需要，将经济关系分为横向非营利性财产关系、横向营利性财产关系和纵向国家协调经济关系，但针对这三类经济关系是否就能划分出三个独立的法律部门呢？要回答这个问题，必须从分析法律体系和法律部门划分入手。
（一）关于法律体系
法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门（或部门法）而形成的有机联系的统一整体。2从法律体系的上述定义可以看出，法律体系具有两个基本特征：一是法律体系涵盖一国全部法律规范，这一点易于理解；二是法律体系划分为不同的法律部门，对此法学界有争议。争议的焦点有二个：
1、法律体系为什么要划分不同的法律部门？
对这个问题，有三种比较典型的观点：
（1）有些学者认为，划分法律部门尤其是纠缠于法律部门划分的具体细节，纯粹是费力不讨好，没有什么实际用途。一方面，法学家为法律规范的分类而忙碌着，大量时间耗费在理清法律规范之间的关系上面，为法律规范的“法律部门”归属而大费周折；另一方面，法律规范如雨后春笋般不断滋生。法学所关注的问题，在立法实践中并不重要，而立法实践中出现的问题，法学并没有给予充分地关注。因此提出取消法律部门的划分。
(2）有些学者认为，法律部门划分理论存在严重缺陷，其出发点和理论结构已经过时，建立在并非独立的法律部门之上，没有当代各国的立法根据，也没能正确总结现实法律体系的矛盾，因此提出放弃法律部门划分理论，而建立“法体制”理论。所谓“法体制”，是指同类法律规范的表现形式和实现方式的体系，可分为国家法体制、经济法体制、行政法体制、民事法体制、刑事法体制。
（3）多数学者认为，法律部门的划分具有重要的实际意义，对于立法来说，有助于从立法上完善法律体系、协调法律体系内部关系；对于司法来说，有助于司法机关和司法人员明确各自的工作特点、职责任务，并准确适用法律；对于法学研究来说，使研究范围有相对独立的领域，使法学学科分工专业化。笔者赞同第三种观点，理由是：一个国家的法律体系十分庞大，且随着社会经济发展而日益如此，如果不进行科学的组合分类，将有碍于法律的制定、实施和研究，而法律部门划分理论已经被实践、历史和世界所认可，并且有些学者提出的所谓“法体制”理论只不过是法律部门划分理论的一种变形，没有细化反而更加粗放，好似在法律体系和法律部门之间又增加了一个层次，容易让人产生误解。
2、法律体系应划分那些法律部门？这涉及到一个标准掌握的问题，即法律部门划分的越细越好，还是越粗越好？
对此也有三种观点：
(1）越粗越好，像上面提到的“法体制”理论。持这种观点的学者认为，法律部门划分不宜太细，粗放一点更好，理由是：随着社会经济的发展，新的法律法规不断涌现，任何法律法规之间无论在调整对象上还是在调整方法上都存在一定程度的差别，如果法律部门划分过细，会导致法律部门过
多、过烂，更不利于对法律法规的学习、研究和掌握。
（2）越细越好，将法律部门划分为宪法、立法法、行政法、行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、商法、亲属法、经济法、劳动法、社会保障法、环境与资源法等众多部门。持这种观点的学者认为，只要正确把握划分法律部门的原则和标准，法律部门划分得越细越好，其理由是：随着社会经济的发展，法律法规将会越来越多、越来越细，现在看来比较小的法律部门将因其所属法律法规的增多而很快变大，与其让它变得庞大时再独立不如现在就让其独立，这样更有利于社会经济和法律的发展。
（3）折中观点，是介于粗放和细化之间的一种观点，一般将法律部门划分为宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动法、诉讼法。持这种观点的学者认为，法律部门划分得不宜过粗，也不宜过细，要适中，既要严格掌握法律部门划分的原则和标准，又要结合实际需要，只有当其各方面条件成熟时才将其从原有的法律部门中独立出来，超前了会使之力量过于单薄，拖后了会使之受到发展阻碍。笔者赞同第三种观点，认为实际需要是法律部门独立的首要条件，法律部门划分过粗、过细都不利于对法律法规的学习、研究和掌握，都不利于法律和社会经济的发展。
（二）关于法律部门划分
法律部门的划分，又称部门法的划分，是指根据一定原则和标准对法律规范进行分门别类的活动，划分的结果——同类法律规范——法律部门（或部门法），既具有符合一定原则和标准的共性，又具有相对独立性。关于法律部门的划分，其学术争议的焦点在于划分原则和标准。现在我国多数学者认为，划分法律部门的标准有两个：其一为法律调整的对象，即根据法律规范所调整的社会关系的不同进行分类，例如民法调整平等主体间的人身和财产关系，而行政法虽然也涉及财产关系与人身关系，但不属于平等主体之间的关系，这样就把民法和行政法划分开来；其二为法律调整的方法，即根据法律规范调整具体社会关系所使用的方式、手段的不同进行分类，比如民法与刑法都调整财产关系和人身关系，而民法以自行性调节为主要方式，刑法以强制性干预为主要调整方式，这样就把民法和刑法划分开了。除了划分标准以外，还有划分原则。多数学者达成共识的法律部门的划分原则有这样三个：一是目的原则，即划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律；二是平衡原则，即划分法律部门时应当注意各法律部门不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡；三是发展原则，即法律部门划分固然要以现行法律、法规为条件，但法律是随着社会经济发展而不断向前发展的，还要考虑到未来即将制定和可能制度的法律法规。共识之外就是分歧。关于法律部门划分原则和标准，主要分歧在于两点：
1、划分原则和划分标准的关系问题，即两者是统一关系，还是互补关系；
2、两个划分标准的关系问题，即谁是基本标准，谁是补充标准。笔者认为，一般来说，原则和标准是统一关系，即原则是标准的抽象要求，标准是原则的具体体现，但有一个前提，即原则和标准的内涵必须一致，不能你言这，我言那，否则就成互补关系。由此可见，分析原则和标准的关系，必须从二者的内涵入手，内涵一致即为统一关系，内涵不一就是互补关系。现在来看法律部门的划分原则和划分标准，上述三个原则和两个标准在内涵上没有丝毫一致性，因而可以肯定地说：二者是互补关系，而非统一关系，即上述法律部门的划分原则非划分标准的原则，划分标准也不是划分原则的标准。基于此，在划分法律部门时，既要遵循划分原则，又要依据划分标准。另外，鉴于二者的用词和内涵，划分原则应首先得到遵循，然后再依据划分标准。关于两个划分标准的关系，有的学者认为是主次关系，即调整对象是基本标准，调整方法是补充标准，笔者以为不然。3现有的已经达成共识的主要法律部门，像宪法、民法、刑法、行政法、经济法等，它们相互之间的主要区别：调整对象或调整方法，从出现的几率上来看，调整方法比调整对象更多，仅从这一点上来说应将调整方法列为基本标准。考虑历史因素和未来发展，笔者认为，调整对象和调整方法是两个同等重要的划分法律部门的标准，没有主次之分。但这并不等于说是这两个标准可以孤立使用，而正因为二者同等重要才更需要将他们有机结合。在划分法律部门时应遵循这样的程序：
1、充分考虑现有的法律部门划分的实际情况，不可打乱现有的大的格局；
2、按照法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，提出新的法律部门组建的初步意见；
3、根据法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，对新的法律部门组建意见进行学术论证；
4、权威机构认定，以便于立法、司法和学术研究，避免无端、无休止、无意义的争论。
三、关于商法的地位
通过上面两部分的论述可见，分别以横向非营利性经济关系、横向营利性经济关系和纵向国家经济调节关系作为调整对象而划分出民法、商法、经济法三个法律部门，符合法律部门划分的三个原则和两个标准。但是，目前我国法学界只对民法、经济法的独立法律部门地位达成了一致共视，而对商法应否独立存在较大分歧，而且我国现行立法体例实行民商合一，因此有必要对此进行重点分析。
（一）商法产生的原因分析
商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。现在多数学者认为，商法最初的形式是商人习惯法，形成于中世纪的欧洲。11世纪后，欧洲的农本经济进入了发展时期，十字军东征的胜利使得欧洲通向东方的商路相继开通，地中海海上贸易逐步繁荣，沿岸城市不断成长，出现了定期集市，产生了商会，商人也成为社会中的独立阶层。但中世纪的欧洲仍处于封建法和寺院法的支配之下，许多商事活动在一些国家受到明令禁止，各种商事原则和规则在当时的封建法制中均缺少观念基础，甚至许多国家的法律对商人加以种种歧视。为了适应商业发展和商事交易自由的需要，保护商人利益，于是商会运用其在自身发展中形成的自治权、裁判权及其商事生活习惯，订立了大量的实施于本商会内部的自治规约，经过11世纪至14世纪数百年的实行，最终形成了中世纪商法——商人习惯法。商人习惯法有三个主要特点：其一，通常采用属人主义立场，只在商人之间、商会内部实行；其二，内容已涉及现代商法中最主要的商事要素和商事活动，许多规则已明显反映了商事活动的根本要求；其三，非成文性和地域性。近代商法产生于16世纪以后。随着资本主义商品经济关系的萌芽，欧洲的一些封建割据势力逐渐衰落，统一的民族国家纷纷形成。相应地，基于自治城邦的商人团体消亡了，中世纪占统治地位的寺院法也被废弃了，各民族国家迫切需要制定统一的商事法律，以确认商事活动的合法地位，促进社会经济的繁荣与发展。欧洲大陆各国早期的商事成文法，虽然仅是对中世纪商人习惯法的确认，具有浓厚的商人法或属人法特色，但在当时的历史条件下具有重大的社会进步意义，并对现代商法的形成具有重要的过渡和促进作用。在近代商法中，最具代表性并影响深远的是1794年的《普鲁士普通法》，它不仅确认了商人习惯的基本规则，而且大量引录商法原理，其内容非常丰富，1861年《普通德意志商法典》即德国旧商法，就是以之为基础而制定的。
现代商法产生于19世纪以后。随着欧洲资产阶级革命的成功，社会关系发生了根本性变革，保护资本主义商品经济关系、推动商事活动、促进统一的商品市场的形成成为许多新兴国家的基本国策，“商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。”同时以
判例法为特征的英美法系国家在商事立法上也不甘落后，颇有建树。1807年的《法国商法典》、1897年的《德意志帝国商法典》（德国新商法）、1952年的美国《统一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是现代商法的代表作。
由上可见，商法的产生绝非偶然，而是有其深刻的经济、政治原因：
1、商法的产生是商品经济进一步发展的内在要求。商品经济的发展使商人阶层逐渐形成并日益壮大，他们强烈要求摆脱封建法制和宗教势力的束缚，能够合法、自由、体面地从事商事贸易活动，而且社会经济越往前发展，这种要求越加强烈和具体化。当进入资本主义社会、资产阶级掌握国家政权以后，这种经济发展的内在要求，就转变为将原来作为自治规范的商人法上升为国家意志的商事立法活动。
2、商法的产生是国家推行重商主义政策的结果。16、17世纪，由于新大陆的发现，世界市场突然扩大，各国政府为了本国的富强，大力推行重商主义政策，其具体措施就是以法律形式确立商人地位的特殊性和推行商事活动的特殊化，于是商法作为独立法律部门出现了，并迅速法典化。这一政策措施的实行，促进了资本主义国家工业的起飞和资本主义商品经济极其迅猛的发展。4
（二）商法独立应具备的条件分析
我们知道，一个国家的法律体系由众多的涵盖全部法律制度的法律部门组成，新的法律部门的出现必然对原有格局造成冲击，为此需要慎重分析其是否具备、已经具备哪些成为独立法律部门的条件。从上面的分析可见，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。关于社会经济发展的现实需要，后面将做详细论述，在此只对商法是否符合法律部门划分的原则和标准进行分析。我们已经知道，法律部门划分的三个原则：目的原则、平衡原则、发展原则，在划分法律部门时必须首先并同时符合；法律部门划分的两个标准：调整对象、调整方法，在划分法律部门必须至少具备其一。商法的情况如何呢？
1、目的原则的符合情况。无论是民商合一论者，还是民商分立论者，都承认商法包括形式意义商法和实质意义商法的存在，并大都承认商法学的独立学科地位，只对商法是否独立于民法有分歧。笔者以为，存在即是道理，细分更有助于理解和掌握，为何不将已经存在的实质上已与民法分立的商法确立为独立法律部门呢？这样不更能帮助人们了解和掌握民事、商事法律吗？
2、平衡原则的符合情况。在我国，多数学者主张，商法包括商主体、商行为、商事营业、商号、证券法、票据法、保险法、破产法、海商法等，其数量之庞大，在我国现行的民商法体系中已经占据超过50%的比重，而且还有进一步大幅度迅速增加的趋势，如若不将之独立出来，势必造成现行民商法体系结构的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社会经济的发展。
3、发展原则的符合情况。刚才已经提到，随着我国社会主义市场经济体制模式的确立和社会经济的发展，以及加入WTO、2008年北京奥运会等重大历史事件的推进，商主体、商行为、商事营业等将在范围、形式等许多方面发生较大的变化，商法的数量规模也将随之不断扩大，因而考虑到未来即将制定和可能制定的法律法规，商法成为独立法律部门是历史发展的必然趋势。
4、调整对象情况。商法具有自己相对独立的调整对象——因商主体实施了商行为而形成的商事法律关系，这也正是民商分立论者坚持商法是独立法律部门而民商合一论者批驳不倒的根本所在。商法调整对象的相对独立性在于，商事法律关系是一种经营性关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的经营主体及其之间的对内对外法律关系。
5、调整方法情况。一般来说，法律调整方法有三种类型：一是自行性调节方法，二是强制性干预方法，三是政策性平衡方法。商法在调整方法上同民法相同，都是运用自行调节方法，但凭此并不能说明民商合一的合理性与科学性，因为调整对象和调整方法只有两点都相同时才能划为一个法律部门，有一点不同就不能划为一个法律部门。
从以上对法律部门划分的原则和标准的分析来看，商法已经充分具备了成为独立法律部门的条件，如若不及时划出，将同时不利于民法、商法的发展，不利于社会主义市场经济体制的建立，不利于我国经济的繁荣、稳定。
（三）商法独立应具备的条件分析
前面已经提到，商法要成为一个独立法律部门，必须具备两大条件：一是社会经济发展的现实需要，二是符合法律部门划分的原则和标准。通过前面的论述我们也已经知道，商法完全符合法律部门划分的原则和标准，现在让我们看一看它是否符合社会经济发展的现实需要。社会经济发展的现实需要有三层含义：第一层含义是指现代社会经济发展趋势，第二层含义是指现代商法发展趋势，第三层含义是指我国经济发展现状，那么，商法成为独立法律部门是否符合社会经济发展的现实需要也应从这三方面来论述。
第一，商法成为独立法律部门，完全符合现代社会经济发展趋势。社会分工是商品经济的决定因素，5社会经济发展的趋势是商品经济将在社会分工不断细化发展的推动下日趋繁荣发达，而商法是商品经济的产物，商品经济的繁荣发达必将促进商法的完善与发展，其数量会越来越多，体系会越来越庞大，独立的要求也越来越强烈，独立的条件也越来越成熟。如果不正视社会经济和商法发展的现实、本着促进经济发展的目的，不将商法及时从民法中独立出来，还固执坚持“民商合一”的观点，不但会使现行的民法体系结构日趋失衡，而且会对民法、商法的实施与发展产生极为不利的影响。
第二，商法成为独立法律部门，完全符合现代商法发展趋势。现代商法具有动态化、大陆法系和英美法系相互渗透、国际化与统一的三大发展趋势，其中：现代商法的动态化趋势，将使商法的制定、修改、废止等工作日趋繁重，加之商法区别于民法的特点，立法机构需要为之成立专门部门来承担，立法上的独立将加快商法的独立；现代商法的两大法系相互融合和国际化趋势，将使商法先于民法等其他部门法而在全世界首先实现统一，一部适用于全世界的统一的商法，是不可能同一部只适用于一个国家或地区的民法融合在一起的。另外，世界各主要发达国家商法独立的现实也告诉我们，一部独立的商法是一个国家法制健全、社会经济发达的重要标志，同时也是造就这种状况的重要原因。
第三，商法成为独立法律部门，完全符合我国经济发展现状。我国经济虽然经过改革开放20多年的持续高速发展，但由于基础薄弱、体制落后、商品经济不发达，我国在世界上仍是一个经济落后的国家。落后不可怕，只要我们不懈追赶。基础薄弱可以夯实，体制落后可以改革，商品经济不发达可以促进。关于促进商品经济发展，总结世界上商品经济发达的国家的经验，非常重要的一条就是政府重视和推动，即国家政府大力推行重商主义政策。而推行重商主义政策，离不开商法的作用，需要重视发挥商法在保障交易便捷、维护交易安全、促进经济发展等方面的作用。而重视发挥商法的作用，必须给予商法一个较高的法律地位，其最基本的一点就是独立性。
四、关于我国的经济法律体系
（一）经济法律体系的部门构成分析
通过上面的论述可知，商法独立后，我国的经济法律体系将由民法、商法和经济法三个部门法构成，各部门法的具体法律法规组成情况如下：
1、民法部门：（1）民法通则；（2）合同法；（3）知识产权法，包括著作权法、专利法、商标法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收养法等；（5）继承法。
2、商法部门：（1）合伙企业法、独资企业法；（2）破产法；
（3）证券法；（4）票据法；（5）保险法；（6）海商法。
3、经济法部门：（1）市场规制法，包括反垄断法、反不正当竞争法；（2）宏观调控法，包括计划法、经济政策法；（3）国家投资经营法，包括国家投资法、国有企业法。
（二）商法独立后各部门法之间的关系分析
1、民法与商法。民法与商法的关系最为密切，因而产生了两种观点：一是民商合一论，二是民商分立论。民商合一论者认为，商法是民法的特别法，是一国民法体系的一个组成部分，二者不但现在分离不了，而且随着民法的商法化和私法的公法化，将来就更难舍难离。其理由是：商法和民法有着共同的原理，二者所调整的商事关系与民事关系的界限也很难划清。6首先，商主体是从事营利性行为的个人和组织，而民事主体将之包含其中；其次，商法与民法的调整对象都是平等主体之间的关系；第三，民事活动的范围包括营利性、持续性的商事活动。笔者认为，民商合一论者的理由均是基于大民法思想，事先已将民法定义为调整所有平等主体之间所有人身关系和财产关系的法律规范，其本身已涵盖商法定义，当然得出商法是民法的一部分的结论。商法和民法的调整对象不同，这一点无论民商合一论者还是民商分立论者都承认，那为什么不将民法的定义修改为：调整平等主体之间的人身关系和非营利性财产关系的法律规范？如若仅仅因为中国现行的《民法通则》而不做这样的修改，那么就应该考虑修订已颁行16年之久的《民法通则》了；如若做出这样的修改，那么民商合一论者就将哑口无言了。
2、商法与经济法。关于商法与经济法的关系，学者也有不同看法。一种看法认为商法与经济法都以企业为核心对象，两者没有根本性的区别；另一种看法认为商法与经济法的理念、机能是不同的，商法与经济法应为两个不同的法。笔者认为，商法与经济法是两个完全不同的法律部门。首先，二者的调整对象不同，商法是调整平等主体的商人之间因实施营利性的商行为而发生的商事法律关系之法，经济法是调整国家或国家部门与市场主体之间因进行经济调节而发生的经济法律关系之法。其次，二者的调整方法不同，商法主要运用自行调节的方法，经济法则综合运用自行调节和强制干预的方法。其三，二者的性质不同，商示属于私法，其理念是维护主体的私权，以个体利益为基础；经济法原则上属于公法，
它以社会为本位，着眼于超越个体利益的整体利益。虽然如此，商法和经济法在各自的体系构成方面仍有较大争议，主要集中在企业法的划归上。笔者认为，企业法有广义和狭义之分，广义企业法是指规范各种类型企业的法律规范体系，除非特别说明，一般指此。由于企业法的集合性，决定了企业法调整对象性质的复杂性，因此不能笼统地说企业法是属于商法，还是属于经济法。鉴于国有企业、外商投资企业、公司分别因其国家投资、涉外、规模较大且涉及面较广而事关国家和社会整体利益，调整这三类企业的法律更多地体现了国家意志，因此将之划归经济法。其他类型的企业，像合伙企业、独资企业、集体企业、合作社等，对国家和社会整体利益影响较小或基本没有影响，属典型的商事主体，因此将之划归商法。这样，就从根本上解决了商法和经济法关于企业法的划归问题。
3、经济法与民法。经济法与民法的关系，在我国现行的民商合一的体例下，主要是指经济法和商法的关系，上面已详述，在此不再赘述。
注 释：
1 周林彬：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社
1998年版，第13页。
2 刘瑞复：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版，第32页。
3 卓炯书：《论社会主义商品经济》，第16—17页。
4 范 健：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第9页。
5 赵中孚 《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第16-17页。
6 范 健：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2页。
参考文献：
1 周林彬：《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》，北京大学出版社
1998年版。
2 刘瑞复：《经济法学原理（第二版）》，北京大学出版社2002年版。
3 卓炯书：《论社会主义商品经济》。
4 范 健：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。